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内容提要：2006年是中国民间法研究在既有的基础上向纵深发展的一年。通过对民间法与多元视角、民间法与社会自治、少数民族习惯法研究、民间法与法律方法等问题的综述，着力展示一年来民间法研究所取得的最新成果，以期在整体上把握民间法研究学术脉络及其发展趋势。 关键词：民间法；习惯法；多元视角；社会自治；法律方法 中图分类号：DF0—052 文献标识码：A 文章编号：1001—9839 （2007）01—0036—10 本文的指导思想是承接上年度中国民间法研究学术报告，对本年度中国民间法研究进行学术盘点，在此基础上，着重展示一年来中国民间法研究所取得的知识增量，并对此进行必要的评述。鉴于学术研究的连续性，本次学术报告所涉及的文献，其时间范围大体介于2005年11月至2006年11月（即本文写作之时）。① 一、民间法与多元视角 任何社会现象都可能有不同的、多元的诠释。探究真正存在的问题，不可能被简化为一个视角。从不同的视角来解读同一事物，也许对事物之本质难以确定一个答案，然而这却在一定程度上保持着事物的原样。因此学界对民间法展开多方位的研究，从而深刻体认法律性质问题的复杂性。 政治——组织视角。民间法被纳入法学理论研究视野，这一行为本身就体现一种政治立场——法律多元。沿此政治立场，学者们对民间法合法性展开探讨，并对民间法组织社会秩序之体系展开研究。［1］有学者认为应当努力保持规范适用的多元性特征，各种规范的权威性地位应当是源于人们从自身利益出发所作的判断、选择，而非出于制度上的人为安排与规制。而为了避免泛法律主义可能造成的社会混乱，基于商业经济性的、先于和外于国家并自具自足性的市民社会的习惯法规范体系，与杂陈于民间的其他习惯性规范相区分，认为契约性民间法是产生并推动市民社会法治向度不断成长的规范性机制。［2］ 经济——利益视角。近年来，有学者从经济—利益视角研究民间法，通过成本—效益、供求均衡探究人类秩序的构造方式，挖掘秩序达成之利益动机，从而使得民间法研究更富于应用价值与对策考量，冲击着低效率的法律运行机制。有学者认为，公共惩罚资源的有限性迫使国家把私人之间的监控和惩罚视为一项重要的社会控制资源，法律制度的设计应当充分发挥公共惩罚和私人惩罚的比较优势，合理划分公共控制区域和私人控制区域，并努力追求社会控制总成本的最小化。据此，其重新检视苏力的“本土资源”说，提出中国法治建设之所以不很成功，以及现代法律制度之所以在中国社会“水土不服”，最重要的原因不是对“本土资源”重视不够，而是“社会资源”（即社会成员之间的相互信任）供给不足，归根到底是由于中国社会目前面临严重的信任危机，而发展社会信任的可行思路是充分重视私人控制、私人惩罚和市场制约机制的作用。［3］② 文化——意义视角。随着学界对“现代中心主义”的反思，不少学者纷纷采用文化—意义视角研究民间法，认为文化与一种与众不同的生活方式相连，它直指个体的认同感和归属感，而法律是一种体现文化价值与意义的符号，其所承载的意义需要通过文化因素加以阐释，进而对民间法的诠释主要形成了以文化阐明法律的因果性机制。③ 有学者认为，在民间法研究中，关注文化整体性的法人类学研究强调符号的文化意义以及文化的型塑作用，看重文化的特殊性和多元性，以阐释理论为基础的地方性知识研究体现了一种相对主义的人文主义理论进路。［4］而有学者反思主流界说，提出文化之于法律是影响关系而非决定关系，从文化视角阐释法律并不是所谓的因果性机制，而是亲和性机制。［5］还有学者认为，民间法本质上是一种文化研究视角的产物，在文化研究的视角里，才会出现法律多元和民间法。从文化视角来说，规范法学是一种绝对主义的一元化法律观，其视角的局限性使其对现实的解释力不足。所以要说明多元文化视角下的多元法律，必须运用法律文化的研究方法对民间法予以足够的重视与说明。［6］ 社会——功能视角。从社会功能视角研究民间法，着重于民间法在社会网络系统中所具有的解决问题的效能，在“叙述事物真实状况”的人类叙事基础上，探究行为的内在性及该行为在社会发展的宏大画面中的状况。有学者认为，在民间法研究中，存在从功能视角探究规则的普遍性规律的自生自发秩序，此种视角研究力图从纷繁复杂的社会现象中寻求事物之间存在的具有因果性关系的客观规律，是一种追求普遍性的科学主义理论进路，与意义视角研究民间法存在着视域交融，为民间法研究提供更具价值的研究方法。［4］还有学者基于中国所面临的环境问题，探究民间环境法的社会功能，认为民间环境法是我国环境治理的重要本土资源，具有维护公共利益的重要社会功能。［7］还有学者通过个案探究民间法的社会功能，如有学者从苗族“罚3个100”等传统的惩罚方式探究民间法在村寨社会的功能，［8］亦有学者分析藏区“赔命价”制度具有的功能效应，［9］还有学者通过考察民族习惯法中的“阿舅形象”，探究整个社会机制对舅权功能的要求。［10］ 历史——记忆视角。从历史—记忆的角度研究民间法，注重民间法的地域范围和时间维度，重视考古遗存中反映民间法变迁的历史文献和口述资料，通过整理和编排，探讨特定时间、特定地域、特定语言、特定群体的生活样态及其主观之认同，寻求历史记忆中蕴藏的对当下的历史启示。有学者探究中国古代社会宗族审判制度，认为宗族习惯法所确认的宗族审判制度对于解决族内纠纷、维系宗族团结、保障宗族习惯法的权威具有不可忽视的作用。［11］还有学者对清末民初商事习惯调查予以研究，指出实行习惯调查，尊重优良传统，是中国法律发展的重要途径。［12］还有学者从碑刻资料中解读清代中国商事习惯法，挖掘其所代表的商事规范体系及其原则、精神。［13］还有学者对不同民族、不同地区、不同行业的民间法予以历史考察，注重“异例”的阐释。④ (责任编辑：admin) |