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语境——分析视角。从语境——分析视角研究民间法，认为只有将作为一种话语的民间法置于一个特定的语境中才有意义。因此，其倡导从具体语境入手来理解民间法，力图摆脱话语霸权，使生活、法律意义与正义概念之间的关系恢复活力。基于转型社会的话语情景，有学者对民间法的话语悖论展开探究，认为话语悖论的产生源于话语情景的对立，现代化范式立足于市民社会的话语情景，本土化范式着眼于乡土社会的话语情景，而中国正处于从乡土社会向市民社会的转型之中，只有基于转型社会的话语情景，对民间法的研究才不失偏颇。［14］ 还有学者立足于村庄纠纷调解机制的研究，认为当前对农村纠纷调解机制的研究，更多的只看到理论的逻辑而不见生活的逻辑，更多的从“想象的异邦”出发，探讨民间法应该如何与国家法互动，而没有系统地阐述“社会是如何可能的”，因此主张回到村庄，在具体的语境中理解个案村庄纠纷的实然状态及其决定性因素，在此基础上，对不同区域的个案进行比较，由此加深对个案村庄的理解，发现调解机制的区域差异与共性。［15］ 机制——运行视角。从机制——运行视角研究民间法，认为在法治的框架内，应当对民间法及其调整机制给予充分的尊重与宽容，为民间法在现代法治中的运行提供规约。因此，从机制——运行的角度研究民间法，一方面基于多元化思路，另一方面要维护法治的权威，保证法治在社会治理中的主导和制约，其更为关注民间法在法治框架内如何／怎样有效运行。有学者认为，法治社会的治理机制和规则体系应该是多元的，国家应重视多元化纠纷解决机制的必要性及其制度保障，形成正式的司法制度、行政性及民间性纠纷解决机制的合理分工与协调，在强调法制统一的同时，应该为社会自治提供合理的发展环境，在法制发展的初级阶段，应重视非诉讼方式和习惯法的作用，同时亦应注重通过司法审查和国家法克服或限制民间社会规范与非正式机制的固有弊端。⑤ 可以说上述任何视角都只是关照到研究对象的某一（些）方面，通过某一视角的深入研究，我们可以得到片面的深刻，但是这也制约着我们对研究对象的全面审视。因此，一方面我们要强调从某一视角切入，深入挖掘；另一方面又要注意视角的局限性，不断地转换视角，以避免走向僵化。⑥在民间法多元视角研究中，我们能清楚的看到民间法研究的基本范式体现为民间法与国家法的二元范式。⑦有学者认为，在以往的研究中，民间法论者过多的强调国家法对于民间法的负效应，而忽视国家法对于民间法的正效应，因此有必要对这种过重、不恰当夸大民间法理性的倾向予以控制。［16］还有学者对民间法研究范式进行批判，认为民间法／习惯法研究范式具有局限性，并提出在法学研究中，可以尝试用“社会控制”概念来弥补民间法／习惯法研究范式的不足。［17］ 二、民间法与社会自治 一个健康的法治社会，应该保持国家权力和社会权力的均衡发展，在法治的框架内，为社会自治提供合理的发展空间，以发挥其自治性机制的作用。从目前来看，学者们对民间法与社会自治研究的基础是国家与社会的分野，至于社会的措涉因其内容、功能与结构的不同而有所不同。⑧相应地，民间法也呈现多元态势，既可以是成文的，又可以是不成文的；既可以是乡村的，又可以是城市的；既可以是传统的，又可以是现代的；既可以是地方的，又可以是国际的。总之，民间法愈发成为相对于国家法而言的一种活的民间社会秩序。⑨ 关于民间法与社会自治基本理论框架，相对于以往研究，有学者提出应重新审视现代法治的结构，认为民间法不是法治边缘的秩序，而是现代法治结构的核心要素。其认为，现代法治国家民间法存在的方式主要有：日常习惯、特定风俗、市民社会内部规则与协议、官方规程与文件、国家法适度介入的市场经济运行规则、全球性和地域性民间法律规则。其中，市民社会及其法律规则是现代法治的中流砥柱，而法治之法应该是一个包含自然法（或理想法）、国家法和市民法（作为法治社会根基的民间法只能是市民法）的混合法。为维护现代法治结构中民间法的地位，应建立完善相应的制度性机制，即宪政制度、司法制度与法律职业制度。因此在从乡村社会向市民社会迈进的中国法治进程中，一项重要任务就是重新并全面充实我国法治秩序的结构和内容，从宪政改革入手，大力构筑市民社会，为市民社会民间法开辟制度性空间。⑩还有学者指出，对于民间法研究不能仅限于一般理论研究、少数民族问题研究、乡村问题研究，还应对非少数民族问题、城市、市民社会及行业规则的予以研究，促使民间法深入到各实践法律学科中去，真正成为实践中的民间法。［18］ 也有学者站在国家法的立场探讨社会自治规则与社会自治，认为社会自治规则是社会自治组织行使社会公权力，规定自治事项，规范成员行为的重要载体和集中体现，并直接决定了社会自治秩序的构建。与将社会自治规则界定为民间法的学者们不同，其认为社会自治规则可以分为授权性规则和自主性规则，前者属于法的范畴，后者不属于法的范畴。社会自治规则为社会自治组织制定，其表现形态有村规民约、行规行约、校规校纪等。社会自治规则调整范围主要是专业类、行业类和利益类事项，其不得对宪法保障事项、法律保留事项、法规规章保留事项进行规定。就效力而言，自主性规则具有契约性和自律性，但不具有法律的强制性，只有在法院确认其合法有效后，才能强制执行。［19］ 而民间法到底为社会自治提供何种资源？有学者力图通过民间法、消极自由和社会自治三者之间的内在逻辑进行探究。其认为，社会自治除了宪政根据之外，还必须具有自己的权力基础和运行规则。其中，消极自由权是社会自治的依归，民间社会与政治国家的分野是社会自治的制度前提，契约性社会权力是社会自治的基础。而契约性社会权力、主体需求和自然法价值又构成民间法效力依据，亦为民间法产生实效提供基础。社会自治意义上的民间法资源主要包括民间习惯法、道德规范和民间组织的内部规则，为社会成员的消极自由空间提供保障。［20］ (责任编辑：admin) |