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内容提要：本文是关于非物质文化遗产权权利性质的探讨。在概括介绍国内外具有代表性的“文化权利”说、“传统资源权”说、“知识产权”说、“土著产权扩张”说等学说的基础上，重点论证了非物质文化遗产权与现有民事权利中最为近似的知识产权的差异，提出“非物质文化遗产权”应界定为一种新型的独立权利的主张。 关键词：非物质文化遗产权；新型民事权利 不同性质的民事权利具有不同的救济途径和方式，权利性质的不确定意味着法律保护的不可操作性，必然导致权利的落空。这也是我国非物质文化遗产权保护亟待解决的问题。 一、权利性质的法律缺位导致非物质文化遗产面临民事权益保护的尴尬 云南省知名非物质文化遗产保护专家、省文化体制改革和文化产业发展领导小组办公室副主任赵晓澜告诉记者，事实上云南省许多传统文化已经面临不容回避的民事权益问题：“云南省的非物质文化遗产，大多数是特定民族的集体性文化创造，具有现实或潜在的经济价值。实际上，云南省旅游业的蓬勃发展，已经有意或无意地借助了非物质文化遗产资源的经济价值。但在旅游经济发展中，作为非物质文化遗产权利主体的民族、群体或个人，除了少部分直接交易的民族服饰、手工艺品等能得到经济回报外，其他大部分的经济价值并未反馈到权利主体本身。也就是说，在非物质文化遗产资源得到开发和利用时，其产生的经济效益对拥有非物质文化遗产资源的少数民族群体或个人的经济发展，未起到应有的促进作用。灯台树、灯盏花是滇南少数民族世代相传的治病良药，但在被成功地进行商业医药开发，成为止咳、治疗心脑血管疾病特效药后，信息提供人均未因贡献了关键的传统知识而得到任何回报。”[1] 不仅如此，“有资金有技术实力的公司通过创新传统文化中的精华，形成专利、版权产品后，甚至可以进行市场垄断。” [2] 这样的问题在目前中国并非罕见。“由于国内还没有相应的法律保护，在贵州，民族民间文化传统知识被盗用的现象屡屡发生，如以苗族服饰、反排木鼓舞、侗族大歌为代表的传统民间艺术，以侗族风雨桥和鼓楼为代表的传统建筑艺术，以苗药为代表的民族传统医药等，这些传统知识都遭到了国外的占有和盗用。”[3]“如今，传统医药知识、传统艺术形式不断受到威胁，传统手工艺品和音乐不断被盗用、滥用。”[4] 总而言之，这是目前法律对非物质文化遗产权权利性质模糊以及归属不明确的必然后果。正如《美国知识产权法》的定义所言，“法律没有明确规定予以保护的智力成果，从一开始就处于公有领域中，任何人都可以自由使用、抄袭或模仿。创造者的任何辩解，包括资金、人力和创造性智力劳动的投入，都不能改变这种状况。”[5] 要支持并保护少数民族对其非物质文化遗产的权利主张，制止他人的盗用或无偿滥用，首先是呼唤法律对该类财产的权利属性给与明确规定，在有法可依的前提下才能有救济的可能。这种情形与上个世纪50年代起发生在非洲、南美的状况相似。“非洲、南美等地的一些不发达国家首先提出了保护民间文学艺术表达的主张，要求在国家及国际层面上建立一种特殊制度，以对抗对民间文学艺术表达的任何不适当的利用，尤其对抗那些由域外人士实施的、利用民间文学艺术赚钱但却不给与其发源地人民任何回报的利用。从20世纪60年代末至80年代初，一些不发达国家先后通过国内立法和区域性国际条约的形式确立了对民间文学艺术表达的保护。根据这些国家立法及国际条约的规定，民间文学艺术表达将被作为一个国家或民族的‘文化遗产’、‘传统遗产’或‘公共文化资源’而加以保护。任何人欲使用此种财产时，必须支付费用。”[6] 二、关于“非物质文化遗产权”权利性质的学术见解 概括起来，国内学术界关于非物质文化遗产权的权利性质主要有以下学说： (一)“文化权利”说 郭玉军、唐海清在其《非物质文化遗产的国际人权保护研究——以<保护非物质文化遗产公约>为视角》一文中指出，“非物质文化遗产的国际人权保护具有很强的独特性。其独特性体现为它的主要内容是保护文化权利。文化权利属于第二代人权，主要规定在《世界人权宣言》、《经济、社会及文化权利国际公约》等国际人权文书中。”“对于文化权利，《公民权利和政治权利国际公约》规定，‘在那些存在着人种的、宗教的或语言的少数人的国家中，不得否认这种少数人同他们的集团中的其他成员共同享有自己的文化、信奉和实行自己的宗教或使用自己的语言的权利。’” 文章还进一步主张文化权利包括文化平等权、文化认同权、文化自决权、文化发展权。[7] 很显然，该类观点是在国际法层面上的权利性质界定，并不直接涉及国内法律关系的设立、变更和终止，而国际法与国内法毕竟存在两套不同的运行机制。为此，该观点未能成为本章讨论的侧重点。 (二)“传统资源权”说 “传统资源权”是由“生物——文化多样性全球联盟”主席、原住民权利的倡导者和捍卫者达里尔·A.波塞和格雷厄姆·杜特费尔德基于其“传统资源”概念所提出的，用以概括传统部族对其传统资源的权利。这里的“传统资源权利”涵盖的内容很广，“包括传统知识、民间传说、文化资源、生物基因资源、自然和文化景观。它们由许多国际上承认的权利构成，除了‘传统资源权利’之外，还包括发展权和环境保护权。”[8] 达里尔先生指出，“传统资源权利之所以超越了其他自成一类模式，就在于它不仅寻求保护和生物资源有关的知识，而且还维护人们有自决的权利和保卫最广泛意义上的‘文化’的权利。”[9] 同时还以表格图示其所包含的各项权利及其在国际法律层面的来源。他所例举的“传统资源权利”包括：人权;自决权;集体的权利;土地和领土权;宗教自由权;发展权;隐私权;优先允许权;环境的完整;知识产权;邻接权;签订合法协定，例如合同和契约的权利;文化产权;保护民间传说的权利;保护文化遗产的权利;文化景观的认同;习惯法及其惯例的认同;农民的权利。[10] 从其列举来看，土著民的非物质文化遗产权利应该是“传统资源权利” 的下位概念。它最为值得肯定之处在于全面地赋予土著群体以权利，因而也意味着同时承认非物质文化遗产权是权利主体对其拥有的特定类别的传统资源所享有的群体性权利，不同于现代知识产权。但由于其“传统资源权利”的范围大于“非物质文化遗产权”，因此，尽管存在相当多的共性仍不能将二者等同。 国内学者李发耀研究员的观点应该是上述主张的演绎。他在《论非物质文化遗产持有人权利保护的内容及其形式——当前立法焦点分析》一文中提出：“非物质文化遗产是一种传统资源，在这里持有人权利的内容应该就指的是与传统资源相关的权益。”“非物质文化遗产持有人的传统资源权益在内容上实际是文化权利和资源财产权利的统筹表达。传统资源权是一个综合的概念，它由人权原则所指导，认可文化和生物多样性之间无法分割的联系，包括诸多权利要求，如基本人权，自决权，集体权，土地和领土主权，宗教自由，发展权，隐私和事先明确同意权，环境完整权，知识产权，邻接权，订立法律协议权，保护文化财产、民间文学艺术和文化遗产产权，承认习惯法和实践以及农业资源权等等。” [11] 这里作者显然是将“非物质文化遗产权”完全等同于“传统资源权”，事实上形成了对“非物质文化遗产权”的扩张理解，“非物质文化遗产权”在“传统资源权”名下包罗了不同层面的宽泛的权利内容，且缺乏逻辑上的规范性，略显杂乱。如基本人权是一个种概念，难以和“知识产权”、“邻接权”这样的属概念并列。此外，按照该观点所界定的大多数权利属于宪法所规定的高位权利，仍然缺乏在国内法中的直接可救济性，仍需下位法，至少是基本法律层面的权利属性界定。又如，“土地和领土主权，宗教自由”等又进入了非物质文化遗产以外的传统物质资源和其他文化资源的范畴等。 (三)“知识产权”说 “知识产权”说是被国内许多学者所认同的理论，尤其是从非物质文化遗产的不同类别出发主张给与非物质文化遗产以知识产权保护的论述更为多见。在CNKI数据库中检索1995——2010年主张非物质文化遗产知识产权保护并以此为主题的论文数量有近20篇(以“非物质文化遗产的知识产权保护”为检索词，共检索到44篇文章)。涉及的著作也为数不少。“知识产权”说最具代表性的观点如下： 2007年两会期间，全国政协委员、内蒙古自治区人大副主任陈瑞清在提案中明确表示，“目前我国的知识产权法律制度是非物质文化遗产保护的理想选择，应进一步完善和增强我国非物质文化遗产的知识产权保护的可操作性。全国政协委员蔡自兴在接受中国知识产权报记者采访时表示，适应国情，建立一套专门的知识产权法律制度来保护非物质文化遗产是比较恰当和实用的。”[12] 甘明、刘光梓撰文《非物质文化遗产知识产权保护的可行性研究》认为，“通过对非物质文化遗产保护法的法经济学分析与市场经济分析发现，以非物质文化遗产为客体的知识产权的创设成为一种必然。”[13] 严永和教授在其《论传统知识的知识产权保护》一书中对作为非物质文化遗产组成部分的传统知识的知识产权保护进行了论证，指出“传统知识更多地是一个知识产权问题”[14] 张耕教授在其《民间文学艺术的知识产权保护研究》一书中更是多方论证了民间文学艺术知识产权保护的正当性和可行性。[15] 有研究者更明确地提出“非物质文化遗产权,是指特定民族、区域群体、家族个人(即非物质文化遗产的传承人)对其传承的文化遗产所享有的一种新型知识产权。”[16] 原国家知识产权战略制定工作领导小组办公室秘书长文希凯在解释此种观点时指出，“这主要是因为，知识产权和传统知识、民间文艺、遗传资源同属于人类智力成果范畴，有价值可流传。通过现代法治精神推动知识产权制度创新，平衡知识产权与传统知识的关系，实现对传统知识的保护，彰显出人类崇尚公正公平、共享文明成果的永恒追求。” [17] 但事实上在深刻认识到二者存在差异的前提下将“非物质文化遗产权”直接定性为“知识产权”的观点无论在理论上还是在实践上都有其难以逾越的障碍。对此，下文将予重点阐述。 (四)“土著产权扩张”说 该学说来源于澳大利亚学界和司法界。Matthew Rimmer在其《土著传统知识及文化表达形式的法律保护——归咎于生物发现、土著产权和传统知识》一文中提出“土著产权扩张”说。他指出“1993年澳大利亚《联邦原住民土地权法》与1999年的《联邦环境保护和生物多样性保存法》都规定了使用制度。首先，当土著民拥有合法的土地产权时，其可以控制附着于土地和水源上的生物资源的使用。其次，土著民可以利用土著土地使用协议制度所获得的利益。最后，土著土地产权制度的重点在于许可使用制度。” [18] 身为澳大利亚土著文化和知识产权保护权威机构Terri Janke & Company的首席律师Terri Janke表示：“应该支持土著产权行动，以尝试并将土著土地权益的保护制度使用在土著文化遗产范畴，包括故事，生物多样性知识和文化产物等领域加以推广。在Yanner诉Eaton这个案件中，多数人强调了土著产权的精神及物质方面被承认的重要性：“普通法承认土著权益社会构成事实的一个重要方面，是精神、文化和与土地的社会联系。” [19] 澳大利亚联邦高等法院的法官Kirby也主张“土著产权必须包括传统知识，因为土地和文化之间有密切的联系。” [20] “土著产权扩张”理论的核心观点是将已有的“土著产权”中的许可使用制度原理应用于新的土著非物质文化遗产保护中。该理论是根植于澳大利亚本国历史上存在的土著民问题及其英美法文化传统之上的，与我国的国情差异很大，对我国非物质文化遗产权保护的直接借鉴意义不大。 三、“非物质文化遗产权”应界定为一种新型的独立权利 “新型民事权利”说在国内外都有主张。其中代表性的观点有： 英属哥伦比亚大学法学院教授Robert K. Paterson和亚利桑纳州立大学法学院教授Dennis S. Karjala 在其《超越知识产权框架的原住民非物质文化遗产保护》一文中指出，“提供给原住民的新的非物质文化遗产权利并不是所有权性质的，它是一种有自身特点的独立的权利。” [21] (责任编辑：admin) |