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英雄时代的王权，部分地依靠着神所赋与的特权，部分地依靠着拥有出类拔萃的体力、勇敢和智慧。逐渐地，君主神圣不可侵犯的印象开始淡薄，当一系列的世袭国王中产生了柔弱无能的人，王家的极力就开始削弱，并且终于让位于贵族统治。如果我们可以正确地应用革命的术语，则我们可以说，王位是被荷马一再提到的和加以描写的领袖议会所篡夺了。无论如何，在欧洲各地，这时已经从国王统治时代转变到一个寡头政治时代；即使在名义上君主职能还没有绝对消失，然而王权已缩小到只剩下一个暗影。他成为只是一个世袭将军，像在拉栖第梦（Lacedaemon），只是一个官吏，像雅典的执政王（King Archon at Athens） ， 或仅仅是一个形式上的祭司， 像罗马的献身王（Rex Sacrificulus）。类比，这是法律学成熟时期中最有价值的工具，但在法律学的初生时代却是最危险的陷阱。 关于使“法律”和社会相协调的媒介，有一个有些价值的一般命题可以提出。据我看来，这些手段有三，即“法律拟制”、“衡平”和“立法”。 凡是举世公认为伟大的任何名字，必使一本“法律解答汇编”具有一种不小于立法机关制定法规所有的拘束力；而这样一本汇编的本身又成为更进一步的法律学所根据的新基础。 所有古代社会往往为了轻微的骚动就有被颠覆的危险，所以单单出于自衛的本能，就足以迫使罗马人要想出某种方法来安排外国人的权利和义务，否则他们也许会——而这是古代世界中一种真正重要的危险——用武力斗争来解决争执。况且，在罗马史中从来没有一个时期完全忽略对外贸易。因此，对于当事人双方都是外国人或者一方是本国人一方是外国人的争议，在最初所以有审判权，也许一半是作为一种警察手段，一半是为了要促进商业。 “万民法”的产生，一部分是由于他们轻视所有的外国法律，一部分是由于他们不愿以其本土的“市民法”（Jus Civile）的利益给予外国人。 过去确实有过这样一个时期，把这仅仅是“市民法”的一个卑贱附属物的“万民法”认作为一切法律所应该尽可能依从的一个伟大的、虽然还没有完全发展的模范。这个剧变的发生是正当希腊的“自然法”理论被适用于罗马的“所有国家共有法律”的实践中的时期。 单纯化和概括他的观念，是常常和“自然”这个概念联系着的；因此单纯匀称和通晓易懂就被认为是一个好的法律制度的特点，过去对于复杂言语、繁褥仪式和不必要困难的好尚，便完全消除。 纯粹的“公民法”承认在各阶级人类和各种类财产之间有大量的武断的区分；至于把许多不同习惯加以比较概括起来的“万民法”则不承认“公民法”的这些区分。 在卢梭的一切理论中，其中心人物，不论是穿着英国服装在一个社会契约上签名的或者是率直地把所有历史特性完全剥光的，都一律是在一种假设的自然状态中的“人”。每一种法律和制度，凡是不能适合于这些理想情况下的这种想象的人，都被加以非难，认为是从一种原始完美状态的堕落；对于每一种能使社会更接近于“自然”生物统治着的世界的社会变革，都认为是可以赞美的，并值得用任何明显的代价使其实现。 我以为人类根本平等的学理，毫无疑问是来自“自然法”的一种推定。”人类一律平等”是大量法律命题之一，它随着时代的进步已成为一个政治上的命题。 罗马安托宁时代的法学专家们提出：“每一个人自然是平等的”（omnes homines natura aequales sunt），但在他们心目中，这是一个严格的法律公理。他们企图主张，在假设的“自然法”之下，以及在现实法接近“自然法”的程度内，罗马“市民法”所支持的各阶级人们之间的武断区分不应该在法律上存在。 格罗修斯既然从安托宁法学专家那里采用了这个论点，认为“万民法”和“自然法”是同一的，他和他的直接前辈及直接后继者便使“自然法”具有一种权威，这种权威要不是在那个时候“国际法”的含义模糊不清，是也许永远不会为“自然法”要求的。他们毫无保留地主张“自然法”是各国的法典，于是就开始了这样 一种过程，就是把假定是从单纯考虑“自然”概念而求得的各种规定灌输到国际制度中去，这个过程几乎一直延续到我们的时代。还有一种对于人类有着巨大实际重要性的后果，虽然在欧洲早期现代史中并非完全不知，但在直到格罗修斯学派的学理获得盛行之前，却从来没有被明显地或普遍地承认过。如果各个国家的集体都受着“自然法”的统治，则组成这个集体的各个原子必须绝对平等。人类在“自然”的王笏之下，是一律平等的，从而，如果国际间的状态是一种自然的状态，则各国也一定是平等的。独立的国家不论大小强弱不同，但在国际法的眼光中是一律平等的，这个命题对人类的幸福有巨大的贡献，虽然它在各个时代中继续不断地为各种政治倾向所威胁着。如果“国际法”不是由文艺复兴后的公法学家们完全从“自然”的庄严主张中求得，那末这个学理可能永远不能获得一个稳固的立足点。 在大多数的希腊国家中，以及在罗马，长期存在着一系列上升集团的遗迹，而“国家”最初就是从这些集团中产生的。罗马人的“家族”、“大氏族”和“部落”都是它们的类型，根据它们被描述的情况，使我们不得不把它们想象为从同一起点逐渐扩大而形成的一整套同心圆，其基本的集团是因共同从属于最高的男性尊属亲而结合在一起的“家族”。许多“家族”的集合形成“氏族”或“大氏族”。许多“氏族”的集合形成“部落”。而许多“部落”的集合则构成了“共和政治”。根据这些痕迹，我们是不是可以进而认为：共和政治是因为来自一个原始家族祖先的共同血统而结合在一起的许多人的一个集合体。关于这一点，我们至少可以断定，一切古代社会都自认为是来自一个原祖，并且除此以外，他们虽经努力，但仍无法想出他们所以会结合在一个政治团体中的任何其他理由。事实上，政治思想的历史是从这样一个假设开始的，即血缘是共产体政治作用的唯一可能的根据；也没有任何一种我们强调地称之为革命的感情破灭，其惊人和完全的程度及得上其他原则——例如所谓“地方毗邻”——第一次成为共同政治行动的基础时所完成的变化的。因此，我们可以肯定认为在早期共和政治中，所有公民都认为，凡是他们作为其成员之一的集团，都是建筑于共同血统上的。 因此，从证据得出的结论，所有早期社会并不都是由同一祖先的后裔组成，但所有永久和团结巩固的早期社会或者来自同一祖先，或者则自己假定为来自同一祖先。有无数的原因可能会把原始集团加以粉碎，但无论如何，当它们的成分重新结合时，都是以一种亲族联合的型式或原则为根据的。不论在事实上是怎样，所有的思想、言语和法律都被调整，以适合于这个假定。但是，虽然在我看来，就那些记录为我们所熟悉的各个共产体而论，所有这一切似乎都是可以成立的，但它们历史的其余部分论证了前面所提出的论点，即这个最有力的“法律拟制”主要地起着暂时的和有限的影响。到了某一个时间——也许是——当它们自己感觉到自己力量足以抵抗外来压力时——，所有这些国家就立即终止用人为扩大血缘的方法来添补新成员。因此，凡当有新的人口由于任何原因而结集在他们四周，但不能提出和他们起原于共同祖先的主张时，在这种情况下，他们就必然地成为“贵族”。他们严格维持着一个制度的主要原则，根据这个原则人们除了真正的或人为的血统关系以外，没有任何条件可以使他们获得政治权利，因此教导了弱者另一个原则，这个原则已证明是具有高度的生命力的。这就是地方毗邻原则，现在已被到处承认为共产体在政治职能上的一种条件。 最古社会的家族组织曾在少数法律制度学上留有明白而广大的标志，显示出“父”或其他祖先对于卑亲属的人身和财产有终身的权力，这种权力，我们为了方便起见，用它后来在罗马的名称， 称它做“家父权”（Patria Potestas）。在人类原始联合的所有特色中，没有比这种权力更多地被大量的证据所证明；但也没比这种权力更为普遍地、更为迅速地从进步共产体的惯例中消失掉。 在每一种生命有关的场合，如当集体的共产体为了议和或为了战争而必须利用其智力和体力时，家子（Filius familias）或“在父权下之子”（Son under Power）就可以获得和父同样的自由。罗马法学中有这样一个格言，“家父权”并不触及“公法”（Jus Publicum）。父和子在城中一同选举，在战场上并肩作战；真的，当子成为将军时，可能会指挥其父，成为高级官吏时，要审判其父的契约案件和惩罚其父的失职行为。但在“私法”所创造的一切关系中，子就必须生活在一个家庭专制之下，这种家庭专制直到最后还保持着严酷性，它并且延续了许多世纪，这就成为法律史中最奇怪的问题之一。 古代罗马法禁止“在父权下之子”（Children under Power）和父分开而持有财产，或者（我们宁可说）绝对不考虑子有主张一种各别所有权的可能。父有权取得其子的全部取得物，并享有其契约的利益而不牵涉到任何赔偿责任。 “宗亲属”的基础并不是“父”“母”的婚姻，而是“父”的权威。在同一“父权”之下的一切人，或是曾经在它下面的一切人，或是可能会在它们下面的一切人，如果他们的直系祖先寿命很长足以造成他个人的王国，所有这一切人就都是因“宗亲属”而结合在一起的。实际上，在原始的只解中，所谓“亲属关系”正是以“家父权”为其范围的。“家父权”开始时，“亲属关系”也开始：因此，收养关系也包括在亲属关系之中。“家父权”终了时，“亲属关系”也终了；因此，一个被父所解放了的子就丧失了“宗亲属”的一切权利。这就是为什么女性后裔不在古亲属关系范围之内的理由。如果一个妇女未婚而死亡，她不能有合法的卑亲属。在她结婚后，她所生的子女属于她夫而不属于她父的“家父枚”范围，这样，她的子女就不属于她自己的家族。很显然，如果有人自称是母亲的亲属，则原始的社会组织可能要为之惊惶失措。因为这样一个人就可能要属于两个不同的“家父权”；但是各别的“家父枚”含有各别的管辖权之意，则这个同时属于两个管辖权的人就必将生活于两种不同法律管理之下。既然“家族”是帝国内的一个帝国，是共和政治内的一个共产体，受到它自己的以父为其泉源的制度的统治，则把亲属关系限于“宗亲”，正是避免在家庭中的法庭上发生法律冲突的一种必要保证。 其实，一个女性同她所出生的家族之间的关系，应该比把她和男性亲属结合在一起的关系更来得严格、密切和永久。我们曾几次说过，早期法律只着眼于“家族”；这也就是说，它只着眼于行使“家父权”的人；因此，它在父死之时解放其子或孙所依据的唯一原则，是在考虑这个子或孙有没有使其本身成为一个新家族的首领和一套新“父权”的根子的能力。一个妇女当然不具有这种能力，因此也就不能有获得法律所赋与的自由的权利。所以古法律学用一 种特殊的诡计把她终生留在“家族”的范围中。这就是最古罗马法中所谓“妇女终身监护”（Perpetual Tutelage of Women）的制度，在这个制度下面，一个“女性”虽因其父的死亡而从父权中解脱出来，但仍应继续终身从属于最近的男性亲属；并以他作为其“监护人”。 在古代，按照罗马的惯例而缔结婚姻的方式有三种，一种是用宗教仪式，另外两种是按照世俗仪式进行。宗教婚姻叫共食婚（Confarreation）；高级形式的民事婚姻称为买卖婚（Coemption）；低级形式称为时效婚（Usus），通过这些婚姻，夫对于妻的人身和财产取得了多种权利，总的说来，是超过现代法律学任何制度所赋与他的。 根据可以作为其典型的古代罗马法的规定，因“父”或“祖父”死亡而免除“家父权”的家子，应仍处在监护之下，一般讲到他十五岁的时候为止；但一到这个时候，他就能立刻完全享有人格和财产独立之权。因此，未成年的期间，是不合理地短促，正像妇女无权力的持续期间是荒谬地长久 一样。但是，事实上，在造成这两种监护原来形式的情况中，既没有过分，也没有不足的成分。在这两者之中，不论是哪一种都丝毫没有考虑对公或对私的便利。男性孤儿的监护原只是为了庇护他们到解事的年龄，正像妇女的保佐，目的是在保护女性使不受其本身柔弱所造成的害处。父的死亡所以能使子免除家族束缚，其理由是为了子已有能力成为一个新的家族首领和一个新“家父权”的始创者；这类能力是妇女所没有的，所以她就永远不能被解放。因此“男性孤儿监护”是一种手段，用以保持从属于“父”家族的假象，到假定儿童能自成为父的时候为止。 古代共产体几乎是下意识地都要体验到良心谴责，其结果往往会采用一些想象的原则为奴隶制度作辩护，或至少是作理性上的辩护的可能根据。在他们历史的初期，希腊人解释这个制度的根据是因为某种民族智力低劣，从而天然地适合于这种奴役状态。罗马人用了同样独特的精神，认为它是战胜者和战败者之间一种假定的合意，前者要求敌人永久为其服役；而后者以获得他在法律上已经丧失的生命来作为交换。 “家族”首先包括因血缘关系而属于它的人们，其次包括因收养而接纳的人们；但是还有一种第三类的人，他们只是因为共同从属于族长而参加“家族”的，这些人就是“奴隶”。族长所出生的和收养的臣民被放在“奴隶”之上，因为按照事物正常的发展，他们迟早一定会从约束中被解放出来，行使他自己的权力；至于“奴隶”，他并不因为地位低微而被放在家族范围之外，也不因为他地位低微而使他降低到无生命的财产那样的地位，我以为，这是可以从遗留下来的许多迹象中明显地证明的，象在没有其他办法时古代奴隶可以有继承的能力，就是证明之一。但如果妄自推测，以为在社会的启蒙时期，因为在“父”的王国中曾经为他保留过一定的地位，所以“奴隶”的命运就可以大大改善，这当然是极端不妥当的。比较可能的情况是，家子在实际上已经被同化为“奴隶”，而不是“奴隶”分享着较晚的时代父对其子所表示的那种温情。 用一个不完全贴切的对比，古代法律学可以譬作“国际法”，目的只是在填补作为社会原子的各个大集团之间的罅隙而已。在处于这种情况下的一个共产体中，议会的立法和法院的审判只能及到家族首长，至于家族中的每一个个人，其行为的准则是他的家庭的法律，以“家父”为立法者。但民法的范围在开始时虽然很小，不久即不断地逐渐扩大。改变法律的媒介即拟制、衡平和立法，依次在原始制度中发生作用，而在每一个发展过程中必有大量的个人权利和大量的财产从家庭审判庭中移转到公共法庭的管辖权之内。政府法规逐渐在私人事件中取得了同在国家事务中所有的同样的效力，已不再被每一个家庭中奉为神圣的暴君的严命所废弃了，通过罗马法的纪年史，我们可以看到有关一个古代制度逐渐被摧毁以及把各种材料再度结合起来而形成各种新制度的几乎全部的历史，这些新的制度，有的被保持原状一直传到了现代世界，也有的由于在黑暗时期和蛮族相接触而被消灭或腐蚀，最后才又为人类所恢复。当这个法律学在查斯丁尼安时代经过了最后一次改编后，除了为活着的“家父”仍旧保有广泛权力的唯一条款以外，其中已很难找到古代制度的迹象。到处都以便利的、匀称的或单纯的原则——总之，是新的原则——来代替能满足古代良心的空洞考虑的权威。 (责任编辑：admin) |