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内容提要：上海公共租界会审章程的制定标志着中外会审制度在中国建立，它的实施表明近代中国司法主权的进一步丧失。然而从洋泾浜北首理事衙门章程草案到会审章程草案，再到会审章程的最终确定，这整个过程充满着中外双方的折冲与博弈。洋泾浜北首理事衙门章程草案、会审章程草案这两个新发现的章程稿本为我们提供了诸多细节，尽管处于两次鸦片战争之后，中国的主权正日益丧失，但当时的总理衙门及上海的地方政府在维护司法主权方面却并非毫无作为，即使就会审章程的作用来看也不都是负面的。 会审章程是上海公共租界会审公廨的基本章程，是探究这个特殊司法机构的重要史料。过去学界对这一章程的形成过程并非很清楚，所依据的材料主要是郭泰纳夫的Shanghai：Its Mixed Court and Council①等书所提供的描述，却缺乏相关中文资料的介绍。20世纪30年代，王铁崖就曾在评论徐公肃、邱瑾璋合著《上海公共租界制度》时这样指出过：“关于上海问题的史料极难搜集，外国方面的史料，虽多存者，但亦稍有遗失，例如很重要的《洋泾浜北首理事衙门章程》草案即已无从发现。至于中国方面的史料存者很少。”②对于理事衙门时期是否存在成文的条例也有不同认识，夏晋麟在他的《上海租界问题》一书中则提出不同的看法，他认为洋泾浜北首理事衙门时期(1864-1867)根本不存在形成文字的章程或条例。那么稍后的《洋泾浜设官会审章程》又是如何制定出来的呢?尽管郭泰纳夫的书有较详细的叙述，但同样缺乏相关中文材料，这不可不说是一种缺憾。所幸的是，笔者最近在做相关研究过程中不仅查寻到了洋泾浜北首理事衙门章程的中文草案，而且也随之查寻到会审公廨的会审章程中文本草案及修改稿。本文将以此为基础，对这两个历史文本做一个概要的评析，并透过章程制定的过程来分析清政府的立场，这是过去未曾有人论及的。此外还要说明的是，论说这一过程的意义也并非仅限于上海一地，因为会审制度后来在沿海地区的不少地方均有采用。 在切入主题之前，还需把洋泾浜北首理事衙门与会审公廨两者之间的关系做个简要的说明。这两个机构均设置于上海的公共租界，前者理事衙门建立于1864年，可以说是会审公廨的前身，是近代中国司法采取中外会审制度的发端，但这一机构并没有正式的规章予以规范，也未经清政府的正式认可。所以随后在经过中外官员的进一步会商之后，进而通过清政府的允准，于1868年正式建立会审公廨。而这两者在英文资料记载里均称之为混合法庭，即the Mixed Court。 一 关于新发现的两个章程的中文草案稿本 这里提到的两个章程的中文手稿本存放于英国国家档案馆，含有这两个文件的案卷共包括42个文件，其中有关上海混合法庭章程的档案文件共有5个。而这5个文件之中有3个中文手稿本，除去1868年用手书写的会审章程正式文本外，还有两个正是我认为的洋泾浜北首理事衙门章程中文本草案以及会审章程中文本草案。这两个文件均未标注明确的题名。前者共14条，是用工整的楷书抄录的，整个文件根本就没有题名，档案目录中的英文标题是Chinese version of Shanghai regulations for trial of Chinese offenders within the foreign settlements，意为：“上海外国租界中国罪犯审讯章程中文本”。后者共10条，同样是用工整的楷书抄录，但其中有多处修改，这些修改是用楷书直接在这10个条文上做增删的。后面还有一页为出庭当事人所需费用的价目单，标题是“会审公堂控案拟定应出公费”，其中共有7项规定，它在档案目录中的英文标题是Mixed Court Fees (in Chinese)，即“混合法庭费用(中文)”，在中文文件里的题名是：“总理各国事务衙门来单”。需要说明的是，英国的档案编辑人员错将其中的附页价目单当作正题了，其实它只是会审章程草本第十条的附加内容。尽管这两个稿本均没有确定的题名，作为后者的会审章程稿本却是比较容易确定其真实身份的，因为从内容看，它与后来公布的《洋泾浜设官会审章程》有着直接而明显的联系，说它是会审章程的草案稿本基本没有疑问。至于前者，则是要加以说明的。为什么说它就是洋泾浜北首理事衙门章程草案?归结起来有这样几点理由： 其一，此法规提到的目的及公堂审讯的对象主要侧重于刑事犯罪及治安事件，如草案导语中所提到的“设法俾中外匪类有所管束”，及第一条规定的“中国人及未设领事之外国人滋事犯罪悉由该堂官讯办”，这与最初因租界内治安状况差而提出设立租界违警法庭的初衷吻合。尽管由于当时的英国驻沪领事巴夏礼(Harry Smith Parkes)反对，最终未能建立起这样的机构，但巴夏礼据此提出在租界建立一个中国法庭来解决相关问题，这就是稍后的洋泾浜北首理事衙门。1864年4月16日，英美租界的外国租地人会议在英国领事馆召开，其会议录中有这样一段话：“有人建议在租界内设立一个中国法庭，该法庭将审理各类犯罪，希望这个法庭不仅对治理中国罪犯有效，而且对于那些未设所属国领事机构的外国扰乱治安者也同样有效。”③要知道，这一会议召开的时间正是北首理事衙门成立前的半个月，可见这之间的联系十分明显。 其二，章程草案中提到经定罪的犯人可“作苦工”，或“押做道路及各项辛苦工程”。所谓的“苦工”“辛苦工程”即服苦役，而后来的会审章程中并无此内容。也就是说这一做法是北首理事衙门时期特有的。 其三，从规章的内容来看，也与后来的会审章程(包括一同发现的草案稿本)存在着明显差别。其审讯的对象仅限于中国人及未设领事之外国人(即无约国人)，而后来的会审章程的对象不仅包括这两类人涉及的案件，还包括有领事之外国人告华人的案件。从所述的内容及用词均表现出明显差异，譬如，此规章中提出参与会审的外国人可以是领事之外的筹防公所董事，也可是商人；而会审章程则仅限于领事及领事代表，等等。最关键的是，与会审公廨章程的草案相比，北首衙门章程草案规划显得更为粗糙，一些关键问题并未涉及，体现出的是较为原始的状态，这与北首理事衙门的实际情况相吻合。 根据以上的这几个特点，基本可以确定，它就是北首衙门章程的中文草本。尽管学界一再提到过英方章程草案，却从未提及章程的中文文本。直到目前为止，国内没有人在中文资料中看到过此文件，而夹在英文档案中的这份中文材料之所以未被人发现，其实原因也很简单，因为后来学者们的论说主要来源于郭著，而作为外国人，郭泰纳夫的著作主要依据的是外文资料。由于这一章程并未实施，后来这一文件作为档案又从未公布过，所以也就静静地躺在档案馆里而未被世人所知，它毫无疑问是当时中英官员商议设立洋泾浜北首理事衙门过程中不可或缺的一部分。因为我们知道当时巴夏礼曾就此事与江苏巡抚李鸿章及上海道台有过交涉，并得到了他们的认可与允准。但并没有像后来会审公廨时期达成了一个双方均认可的会审章程。其原因也许就在于北首理事衙门设立之初，中外双方一时难于统一彼此的意见。其中的情况究竟如何，需要我们对章程草案稿本的条文及其背景资料做一些具体的分析，从中得出一个理性的答案来。 二 洋泾浜北首理事衙门及其章程草案 关于洋泾浜北首理事衙门的具体情况此前我们知道的其实并不太多，在相关的书籍中，郭泰纳夫的书是对此讲述最为详实的。从这些有关的资料中大致可以知道，1864年2月15日，上海领事团会议提出在租界设立违警法庭，随后洋泾浜北首理事衙门于1864年5月1日建立，它是由上海道台派员与英国副领事组成的租界法庭，衙门所管辖的地域范围是于1863年9月合并的英美租界，即上海公共租界。其基本情况是：上海道台为北首理事衙门委派的中国官员品级很低，无法独立行使职权，往往需要仰承上海知县的意旨。法庭最初限于审理华人及无约国外国人所犯的违警事件及刑事案件，主要处理轻微的犯罪。随后其管辖权又逐步扩大至无约国人及华洋交涉的民事案件。此外，根据郭书的介绍，当时的情况还需要强调的有这样几点：1.早期的外国陪审官有相当大的权力，有时甚至与中国谳员有相等的审判权力；2.外国陪审官得以观审原被双方均为华人的刑事案件；3.所有华人被外国官员判为苦役，却从不向知县报告案情；4.1864年6月24日，也就是衙门已实际运作了一个多月之后，租界工部局召开会议，当问起衙门相关规定时，英国领事巴夏礼无法提供书面的草案，只是表示修改了方案，并承诺“方案将正式交给工部局”④。显然直到衙门建立后，并未公布相关的规章。从所述及的这些内容看，北首理事衙门至少一度呈现出规则不明的状况，而且外国陪审官的权力相当大。 至于说到北首理事衙门的规章，上述所列四点中的最后一点正是我们要着重讨论的问题。其实从郭泰纳夫的书以及其他相关资料都可以说明，衙门的章程草案是确实存在的。就在上述工部局会议稍后的1864年6月29日召开的租地人会议上，担任会议主席的巴夏礼对北首衙门的章程问题有过这样的说明，他说：对于混合法庭章程草案第一稿，已经作出了重要改变，即：与给该法院刑事管辖权一样再赋予其民事管辖权。当这个草案经过充分准备后将正式提交工部局。⑤但这一草案修改稿的后续情况郭书并未述及。根据《工部局董事会会议录》的记载，在随后的7月13日，巴夏礼将租界内设立中国法院条例的修改草案送给了工部局，与这一修改草案一并送去的还有一份公告草案，该公告将把租界划分为区的打算通知华人居民。⑥据郭泰纳夫的书介绍，这一章程尽管经过了一番修改，却从未正式公布过，原件后来又毁于1871年12月的英国领事馆房屋大火，以致后人一直无以得见。作者根据当时英国驻沪代理领事马安(John Markhan)的相关备忘录，列出了洋泾浜北首理事衙门原方案十一款的条目，即：第一条、衙门的组成；第二条、记录和翻译；第三条、刑事管辖权；第四条、民事管辖权；第五条、对外国罪犯的刑事管辖权；第六条、对于无领事代表外人的民事管辖权；第七条、上诉；第八条、强制证人出庭；第九条、民事判决的执行；第十条、经费支出办法；第十一条、监狱。⑦正是这些文字使我们了解了此方案的大概面貌而不至于一无所知。 那么，新发现的中文本草案与此又有什么关系呢?这几乎不见于任何记载，但它确实存在。就时间来说，大致与外国方案起草的时间相近。应该是作为中方执行相关规定的法律依据而提出的。1865年的一则相关报道也许在一定程度上为我们解开了这个谜。据工部局总董说，北首理事衙门由工部局在美国和英国领事代表的协助下设立的。当时“在英国驻沪领事的建议下，促使领事馆译员与中国官员在混合法庭上一起共事，但工部局的目的在一定程度上受挫。”⑧这里所说的受挫，显然是中方无法接受上述的建议而使工部局无法顺利地达到目的。而这一受挫是否就导致了双方在章程的商议上最终未能达成一致呢?要得出一个确定的答案当然这还需要进一步的考证，但应该说离事实真相已经不远了。因为当时就有人认为：工部局总董为引入一个中文翻译而干扰了设立法院这一目标的实现。⑨ 就这一中文草案的内容而言，应该只是一个规章的初稿，它的具体规划显得简单而不够完备。此稿本共十四条，⑩它的第一段文字“上海外国租地界内应迅速设法俾中外匪类有所管束”，写明了衙门所针对的主要问题是刑事犯罪及社会治安的严重问题。 第一，由中国设员在外国租地界内专择地方立公堂一所。凡有中国人及未设领事之外国人滋事犯罪，悉由该堂官讯办。 第二，所立公堂每日开设，中外人等随时准其出入。 第三，凡有中国人犯罪，罪名在于监示，或罚银两，责板，枷号日内者，即由该堂官审办，总在以上限章定罪。 第四，倘有未设领事之外国人滋事犯罪，罪名在于监禁，或作苦工或不作，及罚银两内者，即由堂官一体审办。惟此等案件即须于查照后，开章程邀请外国人员二位旁坐陪审。 第五，所有上款陪审之外国人一节或请外国领事官派委二员，或请筹防公所董事二位，抑或请公正殷实商户二位均可。然有罪与否，及惩罚如何，陪审之人不得定拟，此事均归堂官自行定夺。惟陪审之人倘有意见不同之处，以为不应如此判断罚办，即将一切案由专呈道宪查照，复开章程复审办理。 第六，凡坐堂之时，筹防公所董事须派人在场，凡有口供案由等情，随时记录所有口供及审断缘由，并由堂官记清盖印存案。倘如提讯未设领事之外国人，其案由须由陪审之人画押注明允行，倘若不允，须在于案内将不允缘由一律注明。 第七，审讯时一切逼供刑法概行严禁不用。 第八，凡有领事官或领事所派之员及筹防公所员董到堂，自应备位陪坐。 第九，犯人审断后，即可交于巡捕查照。堂官所定罪名押办，或在外国界内所设监房内禁押送，或押作道路及各项辛苦工程。 第十，凡有案涉重罪，非堂官所能定拟者，即由堂官转解地方官照例审办。惟此等要案，倘有见证难解解地方官录供，即可专委堂官讯明录供。 第十一，凡照第四款所载道宪复审一节，及遇有未设领事之外国人犯罪较重堂官未便审断者，即由道宪立案邀请领事官两位前来陪审，当场详细录供，然罪之有无，及如何惩办，陪审官不得判断。倘若陪审之领事官有意见不合之处，即须停办，将一切案由并陪审领事官所立之意见详明总理衙门查核办理。 第十二，所设堂官不得在外国租地界内出票拿人，各项抽证事务亦毫不得干预。 第十三，凡因要案，地方官出票拿人或因钱债词讼票提人证，即照向例，由领事官盖即并巡捕协提。惟有堂官所可审讯之案，地方官毋庸经理。 第十四，外国租地界内地方，由筹防公所查明分设保段。每段居民按年公举段长若干，即将段长姓名报明筹防公所查核允行方可。设立此项段长，按本段定期具禀，报明段内情形如何，所具禀词即抄一分转送道宪查核，筹防公所亦须督同各段长按段挨户编查，随时稽核。 这是至今所见最早的上海会审法庭规章文本，它为我们提供了北首理事衙门在其规划之初的一个最原始的状态。它与外方原稿的十一款条目无法一一对应，以当时的时代背景及语言条件而言也不可能一一对应，由于中西法律文化的不同，在当时中国的字典里根本就没有民事、刑事、民法、刑法之类的用语。据当时的史料记载，在巴夏礼爵士担任驻沪领事期间，通过道台安排设立混合法庭，确定混合法庭应该具有四种职能：1.审讯租界内的违警案件；2.审讯外国人指控华人及无约国人的刑事案件；3.审判外国人对华人，或外国人、华人对无约国人起诉的民事案件；4.刑事与民事的上诉。(11)这些内容应该体现在外方章程的原稿内。再将此四点对照以上的中文草案会发现，其中关于审理违警案件及上诉这两条的表述相对比较明晰一些，而相关民事与刑事审理的表述则模糊得多，也没有反映出对华洋原被告的特别限定。但即便如此，中文章程草案应该包含了外方原稿中的重要内容，是北首理事衙门实际运作的重要基础。我们先不妨从它所包含的几个基本要素来做分析：(12) 其一组织机构，草案文本的第一条就规定是由“中国设员”在租界建立公堂，首先确定了法庭的中国性质，并且规定每天开庭审理案件。但对“堂官”，即中国官员的级别以及其他辅助人员未作明确规定。正是在后来的实际运作中，中方派出的官员才确定下来，是官阶比上海知县要低的官员，而且其“公堂”最初设在了英国领事馆。 其二法庭管辖权。包括三方面的内容：一是审理的对象主要是中国人与无约国人；二是审理的案件类型，其中表述的相关内容为8个字：“滋事犯罪”，“钱债词讼”，即归为民事与刑事案件，而居首的实际上就是“滋事犯罪”的违警案件；三是处罚范围，所列出的内容无非是监禁、罚银、枷杖、劳役等，是主要针对违警等治安事件设置的，显然都属轻罪范围。章程草案对管辖权的相关规定似乎有所疏漏，而实际审理过程中所呈现出的情况要复杂得多，特别是外国人告华人的民刑案件是其中的重要一端，而草案稿并未言明。但事实上，直至1864年10月，也就是在北首理事衙门正式运作5个月之后，才获权处理以英国人为原告，受雇于外国人的华人为被告的民事案件。(13)而另一则记载也说，理事衙门在这时被赋予民事权力，并获权处理无约国人的民事案件。(14)显然其管辖权范围并非一成不变，前后是有所变化的。这也说明，在北首理事衙门运作期间，其审理的案件就不仅仅是纯华人案件和外国人间的案件，还应该有华洋案件，即外国人告华人的案件。此外服劳役为外国的处罚方式而枷杖则为中国刑罚所特有，在草案文本中的第三、第四条款中规定两者是分别处罚中外犯事者的，并不混用。但在实际运用中，枷杖是专门针对中国人的，而苦役则中外通用。这个规定还曾引起过一番争议。至于对这些轻罪处罚的上限，草案文本中并未确定，而是留着空白待定，后来的规定是：杖笞100下，枷号14天，苦役14天。(15) 其三中国官员与外国陪审官的权力。在具体审理过程中，中国官员首先全权处理华人案件，同时与外国陪审官一同处理无约国人案件及华洋案件。尤其是针对无约国人案件，草案文本的第四、第五条及第十一条均有涉及，就中外官员的权责问题，其中尤其强调中国官员的独立判案定夺，外国陪审官如有异议，可以建议复审。但就这一点，中外官员的主从关系还是明确的。然而问题的关键是，无约国人的案件应该由中国官员全权处理，草案却规定中外会同处理，这显然是在此前所签中外条约中没有的内容，是对中国主权的进一步索取。郭泰纳夫在书中提到，1863年6月，上海道台黄芳与美国领事施华德签订协议，“根本推翻了原先有关地方政府管辖无约国外人的条款”，而且同年12月，时任江苏巡抚的李鸿章又将租界内无约国人的管辖权转让给工部局。(16)这些竟然都成为外方在草案中提出会审无约国人案件的重要依据，而所导致出现的现实情况就是：“工部局的权力在增长，外国巡捕的行动更加广泛，中国捕役被逐渐赶出了租界，中方对界内华人的监管日益减弱。”(17)中国地方官员的这种无知所带来的恶果对后来中外拟定会审章程带了极为不利的影响。至于说到外国陪审官的身份，其第五条中在领事之外还列出了筹防公所董事及商户，这与我们过去认为北首理事衙门当然就是由中国官员与外国领事官员组成的法庭有所不同。这里提到的筹防公所其实指的就是公共租界的市政机关工部局(the Municipal Council)，只是在当时还未正式使用这一名称罢了。(18)尽管没有其他材料表明，曾有市政机构的董事及商人担任过北首理事衙门的外方陪审官，但这至少作为一种意见被正式提出来过，而且被写在了当时的北首理事衙门章程的最初草案里。 其四拘提办法。与此相关的第九及第十二、十三条款均表明，提拿、拘押犯人均由外国巡捕办理，中国官员不得随意拿人。在这个问题上，中国方面几乎完全被摒弃在外。 其五上诉。一般案件，如有异议，可以提请上海道台复审；无约外国人的重罪案，由道台审理，外国陪审官参与，如有不同意见，可由总理衙门复审。呈现出的似乎是由北首理事衙门—道台衙门—总理衙门的三审制。这符合外方期望给理事衙门更高权限的倾向。 此外，该章程草案稿本的第十四条比较特别，其中规定的内容试图建立租界内社会基层管理制度——保段制，具体由市政机构管辖，并由道台查核。这明显已越出了一个司法机构的职能范围。联系到第五条也提出市政机关董事任外方陪审官，反映了租界市政机关即工部局在洋泾浜北首理事衙门最初的筹划过程中所扮演的重要角色。但这种情况随后有明显变化，工部局的重要角色随即被领事馆替代。(19) 综上所述，这些条款在很大程度上包含了外方的意见。尽管其中强调衙门的裁判权由中国官员主导，外国陪审官无决定权，但实际上在衙门前期的审理过程中外国陪审官与中国官员有着几乎同等的权力。与此同时，草案条文还对中方在租界内的司法权给予极大的限制，这集中体现在拘捕、提拿，拘押租界内犯人须由外国巡捕执行。遗憾的是，没有更多的材料可以说明当时中国官员是如何与外方领事商议此事的以及他们对这一草案文本所持的态度和立场。不过，我们却可以在工部局董事会所留下的会议录中窥见其中的一些端倪。在1864年10月27日的工部局董事会议上，工部局总董在介绍相关事宜时说：“关于治安合作体系问题已经不止一次地讨论过，他从英国领事那里得知，道台倾向于同意彭福尔德先生建议落实这种安排方式。根据中国人发表的声明，他们认为最终目标是尽快逮住罪犯，并捉拿罪犯时排除外国人干预。”而工部局董事会方面的意见则是：“在所有情况下，逮捕罪犯的任务由工部局巡捕(根据)中国警方主管的正式请求执行，唯拖延拘捕罪犯可能有损司法目的者除外。”(20)就此我们可以看到，双方的矛盾是显而易见的。但是否就因为这样的分歧导致最终未能达成正式协议还无法下结论。 洋泾浜北首理事衙门的最初运作究竟如何，我们可以从“1864年5月2日至12月31日洋泾浜北首理事衙门刑事案件”(21)的数据统计中窥见一斑。通过其中的说明文字我们大致可以知道，该法庭周一至周六开庭，周日休庭。除了中国法官之外，主要由英国副领事阿查理及英国领馆其他官员担任陪审官，偶尔也会有其他国家的领事馆官员出庭陪审。译员则来自美国领事馆。 表1中显现，在这8个月的时间里，拘捕总人数为2178人，由理事衙门定罪的为1326人，送交上海知县衙门的囚犯人数为295人，无罪释放的为557人。其中列出的具体罪名有22项之多，这22项归为8类。在由理事衙门判罚的1326人中，比例最高的是城市犯罪及小偷小摸，分别在这定罪的1326人中占到46.15％和25.49％。而在提交上海知县的犯人中，以盗窃及抢劫、人身侵害及非法监禁、凶杀等三类犯罪为最多，分别占到295人中的29.49％、16.27％、14.91％，这类重案提交给地方官与理事衙门章程草案第十条内容相符合。但令人稍感意外的是，在提交给上海知县的犯人中，案涉小偷小摸及接受赃物、盗狗之类竟也有57人，占到295人中的19.32％。 此外，对犯人处以什么样的刑罚也是值得关注的问题。从表2与表3中可见，在北首理事衙门所处罚的1326人中，除了对近半数的犯人予以警告之外，主要的处罚为枷杖、罚款及苦役，采取的是中西司法方式的混用，这在北首理事衙门章程草案里有所体现。而上海地方官的处罚则施以传统方式，其中以处死为最重，杖笞为最多。 以上这些统计数据体现出北首理事衙门初期的一般运作状态及审判结果，凸显出这一司法机构维持社会治安的重要职能。然而在此背后其实还蕴含着尖锐的矛盾，这仅通过上述数据是无法读到的。表2中，在被判罪的犯人中有104人服苦役，到了1866年，服苦役的犯人达到了677人，(22)，正是这样的判罚曾引起过激烈的争议，更确切地说是外国官员判处中国犯人服苦役所引起的争议。这一事例集中反映出在北首理事衙门运作初期，中外双方在一系列具体问题上的分歧。1865年公共租界发生了一起服苦役的华人囚犯因病死亡的事件，从而引起了上海地方官员的强烈不满。整个事件的经过是这样的：一个名为戴中其(23)的华人，用60个铜钱买了一个“门钮”，因为这个门钮是赃物，戴某就此被北首理事衙门中的英国陪审官(副领事)判服2个月苦役。不幸的是，他在服苦役期间因病不治而死亡，最终也未能熬过这服刑期。为此事，同年11月上海道台给英国领事去信提出异议，认为苦役不适合中国犯人。上海知县在其备忘录中明确指出两点：一是中国犯人应该由中国官员来裁决，而当时外国官员判罚中国犯人服苦役，却不向中国官府通报；二是中国的法典中没有苦役这样的处罚，用外国法典中的惩罚办法来惩罚华人，这也不符合当时中英条约所达成的相关协议。即使从上述北首理事衙门章程的中文草案来看，其中第三条对中国犯人的惩罚并没有服苦役这一项，而第四条中的“作苦工”则是惩罚无约国犯人的。即使第九条款中“押做道路及各项辛苦工程”没有明确规定是针对华人还是无约国犯人，但根据第三、第四条的规定，其指向应该为无约国的犯人。但实际上，在北首理事衙门的具体操作中，被判服苦役的犯人却大都是华人，而且这些处理都是由外国陪审官作出的，这当然引起上海地方当局的不满。更有甚者的是，经过调查得知，当时囚犯们在服苦役期间劳动繁重，生活条件很差，还经常受到巡捕的虐待。上海知县认为：戴中其如果不知道他买的是赃物，根据中国法律，并不认为其有罪；即使他知道那是赃物，由于此物价值较小，对他的惩罚将会很轻。在这一事件中，戴中其虽死于疾病，但主要原因是服苦役。他还一针见血地指出：“人的生命如此宝贵，怎能如此草菅人命呢!现在天气正在变冷，我担心，由于被判服苦役而致死的将不会仅限于这一例”。(24)随后，英美两国领事与上海道台专为此事进行商议，最终决定继续实施苦役制度，但服苦役囚犯的待遇得到了一定的改善。后因经费无着，在会审公廨正式运作前终止了这一做法。这其中反映出中国官员与英美领事之间在司法问题上的较量，其中既有中外之间不同观念的冲突，也有权利之争，而从实质上来说，更是主权之争。 随着时间的推移，外方对洋泾浜北首理事衙门的运作越来越不满，特别认为理事衙门官员的级别太低，权限太小。1866年11月，英国驻沪领事文极司脱(Charles Alexander Winchester)在给英国驻华公使阿礼国(Rutherford Alcock)的信中就指出，要在新机构建立之前建议扩大理事衙门执法官的权力。(25)同年7月，英文报纸《北华捷报》刊载专文介绍当时的上海混合法庭，其中特别提到要对现有的混合法庭机制进行改进，归结起来主要有三点：一是主审的地方法官应该更加独立，更少作为代理人去承担义务；二是领事陪审官要参与到司法权的行使中，特别是涉及到外国利益的案件；三是放宽对理事衙门处罚权的限制。(26)这些正是后来为建立会审公廨展开中外商议的缘起，同时也反映出当时洋泾浜北首理事衙门的真实情况。这一方面说明，外方不满于已获得的权益，希望将此不断扩大，并将其确定下来；另一方面也说明，上海地方政府对于洋泾浜北首理事衙门的限制还是比较严厉的，并未放任。前期出现较多外籍陪审官越权也大都发生在轻微案件的审理中。 通观整个洋泾浜北首理事衙门存在的三四年时间，至少从表面上看，上海地方政府并未过多地涉及章程的草拟事务，这与后来会审章程的制定过程中，中国政府采取比较主动的姿态有着明显的差别。其原因可能不仅仅是由于双方之间存有分歧(譬如，无法接受由外方指定自己的翻译与会审公廨的中国官员一起共事，这里牵涉到新机构的人事任免权究竟由谁来决定的问题；再譬如，拘捕、提拿，拘押等司法行动究竟由谁来执行，中外双方都有各自不同的意见等等)；而且还在于上海地方政府乃至清廷对这一新出现的司法形式缺乏了解，需要时间去熟悉及认知，所以才造成了理事衙门在运行，却没有确定的章程予以规范的“空窗期”。不过当时有英文报纸报道称：相关于理事衙门的“临时性法规业已起草并公布，诉讼程序迄今已依此进行”。(27)这里说相关法规已公布，与郭泰纳夫所说的明显不同。既然法规公布了就应该很容易查找到，但在中英文的公开文字中却不见任何踪影，所以郭泰纳夫的说法比较可信，此报道所说的公布很可能是在有限的范围内。其实，即使公布了，还有一个更重要的问题存在，那就是当时的这一法规并未获得中国政府的认可，所以这样的公布也就严重打了折扣。1866年8月，英国在华最高法院的首任大法官，即大英按察使何爵士(Edmund Grimani Hornby)，在给英国驻华公使阿礼国的备忘录中说： 我仔细阅读了所有涉及混合法庭的文件。然而在书面规则和实际操作之间存在巨大差异。我确信，许多成文的规则没有被遵守，而且也没有遵守这些法规的善意，因为法庭由两个或多个法官组成，中外官员必定截然对立。(28) 这里所说的截然对立包含了不同的法律文化背景以及各自不同权益的多种因素。而且在中外双方未就共同认可的章程达成一致之前，这样的对立就更为明显，前述关于服苦役的争议就是一个很能说明问题的实例。 三 洋泾浜设官会审章程的形成过程 其实设立会审公廨的提议是先由外方提出的，但会审章程的草案文本则是由中方提供的。郭泰纳夫在其书中描述过会审章程的两个英文文本，即1867年的章程草稿及1869年暂行章程的正式文本。而从总理衙门所依据的原稿及其修改稿的文字来看，1867年及1869年的英文文本所依据的正是中文的修改文本。这也基本可以证明，郭书中所说会审章程由中国官方先提出来是符合实际情况的。在分析会审章程中文稿本之前，还有两份档案材料值得着重提及，一是恭亲王给英国驻华公使的信件，二是大英按察使何爵士对章程草案所提的意见。前者是会审章程拟定前，总理衙门与英方的意见沟通；后者则是作为英国在华法律界重要人士对章程草案提出的修改意见，从中可以让我们了解到中外双方在会审章程拟定过程中的一些细节。 恭亲王给英国驻华公使的信件(29)为英译手稿，档案中未见中文原稿。档案目录中标明此信函的具体时间为1867年，根据郭泰纳夫的书介绍，在北首衙门之后，中英双方商讨建立新司法机构的时间正是同一年份的1867年。而信中提到了总理衙门大臣文祥及衙门的其他官员与英国公使阿礼国举行相关问题的会谈，并且提出了制定章程的基本原则，显然此信所涉及的内容正是中英商议会审章程的一部分。而其中说：“去年9月”，阿礼国请求与总理衙门就设立上海外国租界司法办公处的问题举行会谈，这里的“去年”则应该是1866年。也就是说，实际上针对建立会审公廨的中外双方商议从1866年下半年便开始了。信中所言归纳起来，主要有两方面的内容： 一、对设立新的司法机构的可行性进行讨论。恭亲王在信函中所表达的意思是，未来可能会决定选择一位官阶为知县或同知的官员驻守在上海；设立一个不同于现存衙门的公共办公处所，为囚犯提供膳食和牢房；给予该中国官员审讯案件的权力，他可在调查期间扣留被控人，执行不得重于枷杖的任何刑罚。但恭亲王并不同意在靠近中国地方官府附近设立这样的司法机构。 二、对新机构的规则提出基本设想。诸如：在审理每一个涉及外国人的案件时，领事应该有权与中国官员一起调查案件，但为了避免任何权利冲突，纯华人案件应该完全由中国人决定，领事不应干涉；领事没有权力在法律案件中裁决外国人雇佣的中国仆人，或以任何其他方式受雇于外国人的中国人；如果中国刑事犯逃入外国租界，拘捕他们可由中国官员指派人实施，无需为此目的雇佣外国人；如果是死刑及临时或永久驱逐的重罪，上海地方官员不能自作裁决，而是应该依照中国司法的惯例将案情报告其上级官府。这些建议与会审章程中文原稿的相关内容基本一致。根据现有记载：1867年4月，应宝时与英国驻沪领事文极司脱商议组织正式法庭，不久提出“会审章程草案”十条，并呈送北京。(30)显然总理衙门的建议及会审章程的中文稿本正是以上海提出的十条为基础的。 至于何爵士所提的意见共有9条，其中既有赞同，也有反对，并且提出了他自己的看法，其基本内容可以与会审章程原稿的内容相对应，显然是何爵士对章程条款原稿提出的修改意见。(31)何爵士的重要身份决定了他的意见非比寻常。而且在会审章程的修改中，也可以看到他的意见所产生的影响。这些内容将会在下面的论说中加以分析。 笔者注意到，会审章程中文稿本的原稿文字及修改文字均为同一笔迹，不难推断整个稿本是经过重新抄录的。标题以“总理各国事务衙门来单”名之，显然总理衙门是此文件的经手者，但文中的删改应该是在权衡了中外双方的意见之后作出的。总体上来讲，比之原稿，修改文字对中方官员的权力给予更多的限制，同时中方也在一定程度上表达了自身的立场。在这10个条款中(32)，第二、四、五、七各条均未改动，保留原样，与后来正式的会审章程基本一致。而此外的6条都有不同程度的改动。为了加以说明，并便于同前述的北首理事衙门章程草案做比较，我们仍将该章程的改动与未改动的各条全都列在下面，并逐条加以分析和说明： 第一条 原稿： 遴选同知一员专住洋泾浜管理各国租地界内钱债、斗殴、盗窃案件，立一公馆置备枷杖以下刑具并设饭歇，准其刑讯，管押及发落枷杖以下罪名。 修改稿： 遴选同知一员专住洋泾浜管理各国租地界内钱债、斗殴、盗窃案件，立一公馆置备枷杖以下刑具并设饭歇，凡有华民控告界内华民及洋商控告华民，无论钱债即交易各事均准其提讯定断，并照中国常例审讯管押及发落枷杖以下罪名。 对于原稿中的该条内容，身为大英按察使的何爵士表示并不反对。但他所依据的理由却有些耐人寻味。他说：“这位官员是否有权决定租界内中国居民的民事诉讼，因为他的权力似乎是有限的。‘以惩罚的方式来审查，并对其施加处罚’，从而指向刑事问题。有了这个例外，我不反对第一条。”言下之意，没了这个例外他就会有反对意见。如果说他对中国官员有全权决定租界内中国居民的民事诉讼，并且按照民事的方式来处理就表示异议的话，那他无疑是在践踏中国的司法主权。实际上的修改是，删去原稿中的“准其刑讯”，增补了“凡有华民控告界内华民及洋商控告华民，无论钱债即交易各事均准其提讯定断，并照中国常例审讯”，从增加的内容可以看到，其中强调了用中国法律来处理华民案件，其中不仅包含纯华民案件，更重要的是还包含外国侨民控告华民的案件，即在此类纠纷中只适用中国法，这很关键。基本可以断定是中方的立场，也可以说是中国官方对自身权益乃至法律尊严的一种坚守。 第二条 原稿未修改 凡遇案件中有牵涉洋人必应到案者，准领事会同委员审问或派洋官会审，若案情只系中国民人并无洋人在内，即听中国委员自行讯断，各国领事官毋庸干预。 此条的中文版内容尽管并未改动，但其英文版仍然根据何爵士的意见做了变动。他提出的意见是：宁愿用“应该”一词，而不是“可以(may)”来表述领事与中国官员一起会审。于是该条款英文版的相应内容被修改为：a Consul or his Deputy must sit with the Sub-Prefect at the trial.(33)中文意为：领事或他的代表必须与同知一起审讯。这一改动显然比何爵士的意见更进了一步，更加强了语气，如此的咬文嚼字，意在强调中外会审的合法性及必然性。 第三条 为外国服役及洋人延请之华民，如经涉讼并不牵涉洋人者亦毋庸各领事会审。 修改稿 为外国服役及洋人延请之华民，如经涉讼，先由该委员将该人所犯案情移知领事府，至讯案时，或由该领事府或由其所派之员可以来堂听讼，如案中并不牵涉洋人者不得干预，凡不作商人之领事府，凡有服役并雇用之人，如未得该领事允准不便拿获。 其实在未被改动的第二条中已经明确提出中国官员独自审理纯华人案件。而这里涉及到的同样是中国人，但问题的复杂性在于他们受雇于洋人。原稿措辞比较直截了当，提出受雇洋人者只要不牵涉洋人的就不用会审，似乎没有任何商量的余地。何爵士对此条表示不满，他说： 我觉得这是令人反感的。外国人的仆人应被视为与他们的雇主有相同的地位，否则可能会建立起一种压迫及勒索的制度，并通过仆人会影响到主人。此外，抛弃他们，任其处于当地政府的唯一管辖之下，这将使他们完全依赖于当地政府，并削弱他们的忠诚。在这些情况下，由外国领事充任的陪审官就不应该被免除。 这样的理由显得有些蛮横，但无疑给中国官员带来了压力。在做了修改之后，其表达要比此前婉转得多。即，凡要提审受雇于洋人的华民须先告知领事，领事或其代表可前来听讼，但对不牵涉洋人的案件则不得干涉。而如果所涉的是受雇于领事馆的华人，则需要获得领事的允准才能拿获。从当时的条约原则来看，这可以说是一种妥协，而这种妥协实际是对已有所残缺的司法主权的伤害。 第四条 原稿未修改 华人犯案重大或至死罪或至军流徒罪以上中国例，由地方正印官详请臬司审转由督抚酌定奏咨，应仍由上海县审断详办，倘有命案亦归上海县相验，委员不得擅专。 第五条 原稿未修改 中国人犯逃避外国租界者，即由该委员选差径提不用县票，亦不必再用洋局巡捕，如有洋人犯案，仍知会洋捕协拿。 郭书认为此条之所以最终未被改动，是因为“这是迄今为止英美租界的实际情况，符合过去的习惯”。(34)但针对此条并非没有异议。何爵士就认为，应该反对此条，因为“每天都有中国当局不可信的事例”，中国官员如拥有这样的权力“肯定会被滥用”。 第六条 华洋互控案件，审断必须两得其平按约办理，不得各怀意见。如系有领事管束之洋人，该委员即同该管领事或领事所派洋官会审，倘系无领事管束之洋人，则由委员自行审断，仍邀一外国官员陪审，一面详报上海道查核。倘两造有不服委员所断者，准赴上海道及领事控告复讯。 修改稿 华洋互控案件，审断必须两得其平按约办理，不得各怀意见。如系有领事管束之洋人，仍须照约讯办，倘系无领事管束之洋人，则由委员自行审断，仍邀一外国官员陪审，一面详报上海道查核。倘两造有不服委员所断者，准赴上海道及领事控告复讯。 原稿中的“如系有领事管束之洋人，该委员即同该管领事或领事所派洋官会审”是引起争议的关键。何爵士说他完全不理解这一条款的含义，他认为：华洋会审只能在外国人处于原告的情况下才能实行，“因为当他‘被诉’时，他是在英国法庭的唯一管辖之下”。在这里，何爵士是基于中英天津条约的相关条文发论的，这正是当时中国就此失去的主权。所以修改稿将原来的表述改为“如系有领事管束之洋人，仍须照约讯办”。 第七条 原稿未修改 有领事之洋人犯罪，按约由领事惩办。其无领事之洋人犯罪，即由委员酌拟罪名详报上海道核定，并与一有约之领事公商酌办，至华民犯罪由该委员核明重轻照律办理。 第八条 委员应用通事翻译书差人等由该委员自行招募，并雇洋人一二名为巡捕，以便遇有洋人犯事随时传提，并看管无领事管束之洋人，所需经费按月赴道具领。倘书差人等有讹诈索扰情弊从严究办。 修改稿 委员应用通事翻译书差人等由该委员自行招募，并雇洋人一二名看管一切。所需经费按月赴道具领。倘书差人等有讹诈索扰情弊从严究办。凡有界内无领事管束之洋人犯案应由筹防公局雇用之巡捕拿获管押。 该条中文本的原稿是将委员雇佣一二洋人称为“巡捕”，其职责范围是：“以便遇有洋人犯事随时传提，并看管无领事管束之洋人。”这在当时外国人那里是颇为犯忌的问题。居然要在中国官员的掌管下雇佣洋人巡捕，这是他们绝不能接受的。所以何爵士的反映有些激烈也就不足为怪了。他说： 中国当局决不该将租界内的欧洲警察置于其控制之下，这将导致无休止的权力冲突，他们会比无赖更坏。如果不是在适当的权力控制之下，将会造成极大的损害。中国人无权拘捕或拘留租界内的外国人。 而修订后则用“看管一切”替代了上述的所谓巡捕及其有关职责范围的表述，并在此条款的最后加上一句：“凡有界内无领事管束之洋人犯案应由筹防公局雇用之巡捕拿获管押”。其中“看管一切”含义不清，虚化了所雇一二洋人为巡捕的职责，而将关键的提拿、管押之权一并归为租界巡捕房。这可以说又是一种明显的退让。 第九条 租界内如有盗贼斗殴及赌场等项，准委员访拿，洋局巡捕毋得包庇拦阻。 修改稿 委员审断案件及访拿人犯须设立一印簿，将为何拿人，如何定断，缘由逐日记明，以使上司查考，倘办理不善，或声名平常，由道随时参撤，另行换员接办。 原稿规定中国官员可自行捉拿盗贼斗殴的犯事者，这与当时巡捕房在租界的治安职能是有冲突的。外方当然不愿意看到他们的特权受到冲击。何爵士对此说：我不喜欢这一对权力的声明性陈述，而这种权力是由于实际的不满而导致产生的。这里所谓的不满显然是针对原稿中“洋局巡捕毋得包庇拦阻”。因此他的态度很明确：“我宁愿拒绝也不愿承认。”修改后的该条提出“访拿人犯须设立一印簿”却没有说明由谁来行使这一行动，显然又绕开了与第八条相似的棘手问题。 第十条 委员审断案件不准有堂费名目，倘办理不善，声名平常，由道随时参撤另行派员接办。 修改稿 委员审断案件原被俱属华民，中国向无收费之例，是以不准有堂费名目。如有洋人控告华民，应缴后开堂费，其费乃系输家所出。设该员当堂并未谕明何人应缴，即由输家照章缴案。倘或原告或被告家道贫穷，无力出此堂费，应先向该员禀明，嗣经该员查明属实，即可准其免缴，并须当堂批明备案。 这一条款的原稿规定不准有堂费名目，但修改稿有所松动，规定华洋案可由输家付费，而纯华人案件仍不得收费，其中点明理由“中国向无收费之例”，可以说这是中方作出的有限让步，反映出在办案收费问题上中外认识的明显差异。其实判案收费的提议最先是由英国副领事阿查理(Chaloner Alabaster)提出来的。1866年10月，英国驻沪领事文极司脱在给英国公使阿礼国信中提议，建立一个特殊的裁判所，以满足租界的司法需求。显然他对北首理事衙门当时的状况并不满意。正是他的提议，当时的英国副领事阿查理(也是当时北首理事衙门的外国陪审官)为此写了备忘录。阿查理认为，混合法庭通过所收的罚款及诉讼费，可支付法庭的所有开支。文极司脱将这一意见进一步引申认为，一个独立的裁判所机构会产生大量增加的收费，可以使其得到较好的建设。接着他说：“目前只有极少部分在租界产生的纯中国案件提交给它(洋泾浜北首理事衙门)，其余的都被带到上海知县衙门审理。此外，由于刑事管辖权及违警管辖权受到限制，这方面的重案现在必须被送往城里，而新法院扩大管辖权将使它能够通过罚款来处理。”(35)其直接目的在于通过诉讼收费来支付法庭运作的开支，此条的修改在一定程度上正体现了这一意向，正因为有了可以收费的规定，所以才会有后面的“拟定应出公费”单。这一价目单分为五个等级：“控案数目”100元以内须交5元、100至250元为10元，250至500元为20元，500至1000元为30元，1000元以上每百元为3元。并规定钱债案控告人如不先交费公堂不予受理；如不愿由中国“委员”审断，可以上控，但需要付50元。必须指出的是，中外双方在收不收费问题上所持有的不同立场还只是一个表面现象，实际上其中隐含着更为实质的扩大司法管辖权的问题。文极司脱在给阿礼国的信中早已把这层意思表达得很清楚了。也就是说，要通过收费来支付法院运作的开支，那只有扩大司法管辖权，否则所得的费用只能是杯水车薪，无法满足需要。对此，总理衙门当然不会同意。这无论是前期的北首理事衙门，还是后来的会审公廨，都被限定仅处理轻微案件，重案都得上报，并送往上海知县或上海道台衙门处理，再则又禁止純华人案件缴费，这当然使得文极司脱及阿查利的目的无法达到。 此番修改并非是最后的定稿，因为《洋泾浜设官会审章程》的正式文本对修改稿又做了进一步的修订。除了一些细微的文字调整之外，还有三处变化需要着重提及。章程的第一条，先前修改稿特意加入“照中国常例”一语，即“照中国常例审讯管押及发落枷杖以下罪名”，这引来外国公使团的不少反对意见，原本同意共同组织会审公廨的法国甚至因不同意第一、第五条的规定而宣布单独退出。(36)正是在这样的形势下，正式文本特别对“照中国常例审讯”做了补充说明，即：“……照中国常例审讯，并准其将华民刑讯管押及发落枷杖以下罪名。”也就是说，只是针对华人才实施中国式的惩处，这也可以说是清政府在外来压力下对此作出的进一步的解释。另外在第八条中，对修改稿再次修订，即“委员应用通事翻译书差人等由该委员自行招募，并雇洋人一二名看管一切。其无领事管束之洋人犯罪即由该委员派令所雇之洋人随时传提管押，所需经费按月赴道具领，倘书差人等有讹诈索扰情弊从严究办。”其中中国官员雇佣的洋人仍不称巡捕，但可对“无领事管束之洋人”实施传提与管押。似乎又回到了章程原稿的表述上。变动最大的是第十条，在章程正式文本中，第十条的内容与原告及修改稿完全不同，其中已没有了收费的规定，而且后面所附“会审公堂控案拟定应出公费”的价目单也被完全删去，即，“委员审断案件，倘有原稿捏砌诉词诬控本人者，无论华洋，一经讯明即由该委员将诬告之家照章严行罚办，其罚办章程即先由该委员会同领事酌定，一面送道核准，总期华洋一律不得稍有偏袒，以昭公允。”照郭泰纳夫的说法是，北京的公使们决定“删去了第十条有关公堂收费的全部规定”，其原因是可想而知的。因为中方对收费的限制使得相关规定失去了存在的价值。同时郭书还说：“公使坚持要从草案第一款中删去关于‘照中国常例审讯’的权利”，并对第六条关于无领事代表外人的规定做了修订，“使公堂的体制更加明确”。(37)当对照了《洋泾浜设官会审章程》的中文正式文本后，我们会发现，除了第十条可以说是另起炉灶外，第一条并未删去“照中国常例审讯”，而第六条除去做了两处细微的文字调整外未做任何其他改动。有趣的是，郭书针对第六条提到的那种改动在1869年英文文本中才有所体现。根据书中所录的两个英文文本来看，英文的1867年文本基本是根据中文修订稿直接翻译的，其中有不少对中文的直译，而1869年文本不仅在文意上有所修订，同时在文字上也做了较大幅度的修改。这应该是经北京公使们最后通过的文本。那么，在英文文本中的第六条是如何改的呢?1867年英文文本的第六款在相关无领事代表外人的规定上是这样表达的：In the case of a foreigner without a Consul，the 四 相关评析 应该说，会审章程是在前期理事衙门实际运作的基础上制定的，两个章程草案之间存在着前后相继的重要联系。后者在混合法庭的基本框架及构成的基本要素上大致上沿用了前者的相关规定，即建立一个以中国为主导，并由外国领事官员参与会审的司法机构。然而相比之下，尽管会审章程只有十条，但毫无疑问要比前者的十四条更为完备。会审章程确定一名同知为会审公廨的常任中国法官，并且规定由中国官员招募“通事翻译书差人”等法庭辅助人员，强调用中国法律来处理华人案件，就会审公廨的中国性质而言，要比北首理事衙门章程草案鲜明得多。在公廨的管辖权问题上，会审章程用简约的文字予以界定，使此前没有表述清楚的内容清晰起来。作为一个司法机构，它专门处理租界内“钱债、斗殴、盗窃、词讼”等各类案件，而以人为对象来说，它主要处理华民控告华民，洋商控告华民及无约国人间的案件，在章程十分有限的篇幅里无法详述其中较为复杂的联系，但基本要素还是比较明确的。另外特别值得关注的是关于具体司法过程中的提拿犯人问题。在理事衙门章程草案里，这一方面的事务几乎被租界巡捕房包办，中国的相关权力则语焉不详。而在会审章程中对此有了相对明确的规定，一是强调对于逃避到外国租界的中国犯人，无须工部局巡捕房经手，中国官员可派人自行拘捕，二是对于无约国人犯，则由中国官员自行聘用一二名外国人负责“传提管押”等事务。这多少体现了中国在这一方面的自主权力。 如果要对制订章程的过程及章程本身做出一个恰如其分的评析的话，必须要关注到这样两个基本事实：第一，章程的制定过程是发生在第一第二次鸦片战争之后，其前提是，中国的司法主权正随着局势的不断恶化在日益丧失；第二，此前的洋泾浜北首衙门因为没有一个中外一致认可的章程作为规范，因而出现了一系列失控的现象，譬如外国陪审官的审判权力过大，他们可以观审华人间的诉讼案件，他们将华人判为做苦役却从不向中国官府报告案情等等。这都给制定章程过程中的维护主权加大了难度。自中英五口通商章程涉及华洋交涉词讼内容后，中英《天津条约》的相关规定是：“英国民人有犯事者，皆由英国惩办。中国人欺凌扰害英民，皆由中国地方自行惩办。”中美《天津条约》也有相似的条文：“倘华民与大合众国人有争斗、词讼等案，华民归中国官按律治罪，大合众国人……应归领事等官按本国例惩办。直至19世纪70年代的《烟台条约》才更为明确地规定，华洋诉讼中“只能视被告者为何国之人，即赴何国官员处控告；原告为何国之人，其本国官员只可赴承审员处观审。倘观审之员以为办理未妥，可以逐细辩论，庶保各无向隅，各按本国法律审断”。那么再来看看当时的实际情况，其实中国官方始终恪守着华洋诉讼中的华人犯事华人办，洋人犯事洋人办的基本原则，而这主要是针对有约国的侨民而言的。会审章程经修改后，尽管其第一条强调了华民控告界内华民及洋商控告华民的案件“照中国常例审讯”，但在其他方面仍然多有妥协，这其中既包括未修订的条款，也含有经过修订的条款，这使得中国的司法主权受到了严重的冲击。其最主要反映在对两类人的司法处理上：一是无领事外国人；二是受雇于外国人的华人。前者既然属于无约国人，当然就不享有领事裁判权，对他们的司法处理应该由中国官员全权处理，而实际上在第六、第七条款的条文里所呈现出的是：在审理无领事外国人与华人间的混合案件时领事有陪审权，在审理无领事外国人之间的案件时领事有会审权；在提拿权方面，也做了退让。至于后者，身为华人，就因为受雇于外国人，因此公廨如对他采取司法行动还需要得到领事的允准，也就是说：在中国自己的土地上，中国官员不能自主地处置本国的司法事务，这是什么样的逻辑?这样的结果只有在强权挤压下取得，是对中国独立司法主权的践踏。 然而，这个章程并非只是负面的。其一，因为洋泾浜北首衙门时期并没有一个公认的正式规章，这使得一般的司法工作显得比较混乱。有了这个章程，尽管条文相对简单，但至少从司法现实中的无章可循到有法可依的转换是值得肯定的。其二，章程基本还是强调了会审公廨的中方主导作用，正像有不少评论指出过的那样，中方主审官由上海道台选派，其经费亦由上海道拨放，其编制及其运作的形式，亦照中国官署办理。而且华人间的诉讼以及洋人告华人的案件均按中国法律审理，这样规划下的司法机构说它是中国的法庭应该是没有问题的。但是会审公廨与同时期中国衙门很不同，这种不同表现为其所处租界的特殊环境造成的涉外特性以及其司法权受到侵害的扭曲形态。然而不管怎么说，它终究还是在一定程度上为华洋矛盾提供了一条法律解决的途径。特别值得注意的是，那些由道台出面审理的重要案例，譬如像70年代的福新号撞船案，90年代的租船案等，最终都维护了中国的权益。而在这其中，会审章程都在起着重要的作用。学界对会审公廨是不是中国司法机构有过争议，但这个问题并不是一成不变的。当辛亥以后，外国势力控制了会审公廨，其中有重要的一条就是会审公廨不再有上诉程序。尽管1905年会审章程经过修改，但上诉这一条仍与会审章程密切相关。没有了这一条，中国政府就此失去了最后的掌控权，会审公廨的中国性质改变了。原来会审公廨只能审理一些轻微的案件，但这时却能处理重案，所采用的惩罚方式甚至包括死刑，而在其中起着主要作用的俨然已是外国陪审官了。尽管随着时间的推移，会审公廨的一些做法已经越出了会审章程的相关规定，但这在会审章程处于有效实施的情况下仍然是不可想象的。有美国学者对会审公廨作过这样的评述：“形式上，在该法院适用的法律一直都是中国法，但它却沦为与中国法官共同参审的外国陪审员所创制的一种中国法。最终，上海的治外民众不仅仅殖民了他们深处的公共租界的领土空间，甚至也殖民了中国法的真正范畴”。(39)其中所描述的情况是在主权倍受侵害条件下所产生的必然结果，这种情况在辛亥以后的一段时间里表现尤甚，即在中国原有政治体系瓦解而导致的旧法已破新法未立的非常时期，这种“殖民了中国法的真正范畴”就显得更为变本加厉。其实这在一定程度上刚好从反面映射出会审章程维护主权的实际作用。其三，从更宽的视野去看待会审章程，还可以看到，该章程通过法规条款确定中外混合法庭在租界建立，使西方的法律通过一种司法实践的形式直接影响到在租界的中国人。例如在19世纪七八十年代多起华洋撞船案的庭审过程中，法律解释的主要来源便是西方的海事法规及其早先案例，并且还成了法庭断案的重要依据。还有华洋案逐渐采用律师出庭辩护等等。应该说，会审章程确定会审公廨的建立，这是与赤裸裸的列强利益紧密联系在一起的。在这点上，马士讲得十分露骨，也很彻底，他说： 领事所派的陪审员每逢审案都是审判官之一——对于警务案件，是因为顾到外侨公众的利益，对于中国人之间的讼案，是因为中国官吏，有他的传统的执行判决的方法，在那“保留为外人贸易和居住的区域”内绝不容许他有不加限制的管辖权。(40) 尽管这样的法律影响是列强出于自身利益考虑而产生的，但实在地说，这又促使了中国人的改变乃至改革。 注释： ①A.M.Kotenev,Shanghai:Its Mixed Court and Council,North-China Daily News and Herald,1925。著者郭泰纳夫，俄国人，曾在会审公廨供职多年，在此期间，进行上海租界历史的研究，此书根据大量第一手资料写成。其中文本《上海会审公堂与工部局》由朱华翻译，上海书店出版社2016年出版。 ②王铁崖：《徐公肃、邱瑾璋合著〈上海公共租界制度〉》，《图书评论》1933年第2卷第3期。 ③Minutes on Meeting of Land Renters held at the British Consulate,April 16th 1864,North-China Herald,April 23,1864. ④郭泰纳夫：《上海会审公堂与工部局》，第59页。 ⑤Minutes of Land renters' Meeting held at H.B M.'s Conculate at Shanghai,Wednesday,  day of
June.,North-China Herald,July 2,1864.
⑥上海市档案馆编《工部局董事会会议录》第2册，上海古籍出版社2001年版，第481页。 ⑦郭泰纳夫：《上海会审公堂与工部局》，第59页。 ⑧Land renters' Meeting,The North-China Herald,29 April,1865. ⑨Land renters' Meeting,The North-China Herald,29 April,1865. ⑩Chinese version of Shanghai regulations for trial of Chinese offenders within the foreign settlements,No.24,Volume 24.Shanghai-Mixed Court,Woosung Bar,Municipal Council,French Settlement,disturbances etc.FO 233/96,British National Archives. (11)阿查理备忘录，郭泰纳夫：《上海会审公堂与工部局》，第59页；The Mixed Court,The North-China Herald,7 July,1866.不过关于这四点，两则材料的叙说有些不同。 (12)徐公肃、邱瑾璋在《上海公共租界制度》一书中曾从组织之根据、中国委员之权力、法庭之管辖权、法庭之权力、法庭之诉讼程序、上诉案件、判决书之格式等七个方面来分析洋泾浜北首理事衙门，其主要依据是郭泰纳夫书中的相关叙述。本文在此则主要是根据北首衙门章程草案来加以分析。 (13)郭泰纳夫：《上海会审公堂与工部局》，第64页。 (14)The North-China herald,April 29,1865. (15)郭泰纳夫：《上海会审公堂与工部局》，第52页。这里的规定应该是后来做出的。因为此前服苦役有长达两个月的。 (16)郭泰纳夫：《上海会审公堂与工部局》，第54、55页。 (17)英国驻沪副领事阿查理的备忘录，引自郭泰纳夫：《上海会审公堂与工部局》，第53页。 (18)之所以这样说，有三点理由：第一，当时公共租界的市政机关还没有后来称之为工部局的中文名称。直到1866年公共租界市政委员会在英文报纸《字林西报》上发布的公告中，与the Municipal Council这一市政委员会英文称谓相对应的中文名称是“工部”，而不是“工部局”，而这与当时中国官制六部中的工部名称冲突，因此即使在1864年已开始使用“工部”这一名称，但在正式的中文文件中也是不可能用它来指代the Municipal Council的。至于“工部局”一词的正式使用应该在1868年以后，因为上海公共租界工部局印章于1868年设计，1869年4月使用。其印章上明确地写有“工部局”字样。第二，北首理事衙门最先是由公共租界市政委员会建议设立的，其在最初的设立过程中扮演了重要的角色，规章中所指担任陪审官除了领事之外，机构成员只能是市政委员会的成员。更能说明问题的是，章程草案的第十四条中规定由筹防公所实施保段制，就其职能而言，在当时的情况下也只有市政委员会来实行。第三，“筹防公所”这一名称，有着很强的时间性，它与当时上海地区防御太平军进攻密切相关。在1862年，就有洋泾浜区域设立的上海会防局或称会防公所，以及法租界成立的“大法国筹防公局”，也称筹防公所。但前后两个机构的性质有所不同，前者是临时机构，后者则是法租界的市政机关，也许正是这一原因，筹防公所一时成了租界市政机关的代名词，法租界市政机构如是称，公共租界的市政机构也如是称。1865年法租界筹防公局改名为法租界公董局，而公共租界市政机关的这一名称仍然未变，因为直到1867年会审公廨章程的修改稿中还有这样的使用：“凡有界内无领事管束之洋人犯案应由筹防公局雇用之巡捕拿获管押。”其中的筹防公局很明确指的就是工部局。我们现在使用工部局这一名称似乎并不在意它出现于何时，譬如上海档案馆编辑的28册本《工部局董事会会议录》就起于1854年，但应该清楚这一名称的正式使用要明显晚于这一年份。 (19)在1865年4月上海公共租界的租地人会议上，工部局总董说：当理事衙门被赋予民事权力，并获权处理无约国人案件后，他意识到这已越出了工部局的职权范围。而与此同时，在中国官员那里则持有这样一种观点，即他们只有与外国领事官员打交道才是符合条约的，才是适宜的。在这样情况下，英文本的理事衙门章程在经过修改后已与其草案初稿有很大不同，其中市政官员的作用被领事所替代，外国陪审官则确定由领事担任而非市政官员。Land renters' Meeting,The North-China Herald,29 April,1865. (20)上海市档案馆编《工部局董事会会议录》第2册，第492页。 (21)Calendar or Proceedings in Criminal Cases Before the Mixed Court,The North-China Herald,Apr.8,1865. (22)The North-China Herald,Mar.23,1867 (23)此人名出自《工部局董事会会议录》第2册，第532页；《上海会审公堂与工部局》一书第69页则为戴润之。 (24)上海市档案馆编《工部局董事会会议录》第2册，第532页。 (25)Mixed Court at Shanghai,Consul Winchester to Sir R.Alcock,9 Nov.1866,No.11,Volume 24.Shanghai-Mixed Court,Woosung Bar,Municipal Council,French Settlement,disturbances etc.FO 233/96,British National Archives. (26)The Mixed Court,The North-China Herald,7 July 1866. (27)The Mixed Court,The North-China Herald,7 July 1866. (28)Mixed Court at Shanghai; Memo by Sir E Hornby,1866,No.8,Volume 24.Shanghai-Mixed Court,Woosung Bar,Municipal Council,French Settlement,disturbances etc.FO 233/96,British National Archives. (29)Mixed Court at Shanghai; Prince Kung to H.M.Minister,1867,No.10,Volume 24.Shanghai-Mixed Court,Woosung Bar,Municipal Council,French Settlement,disturbances etc.FO 233/96,British National Archives. (30)汤志钧主编《近代上海大事记》，上海辞书出版社1989年版，第239页。 (31)Mixed Court at Shanghai; Memo by Sir E Hornby,1866,No.8,Volume 24.Shanghai-Mixed Court,Woosung Bar,Municipal Council,French Settlement,disturbances etc.FO 233/96,British National Archives.这份档案材料的名称是“上海会审公廨，何爵士备忘录”，即关于上海会审公廨的备忘录，是由何爵士寄给英国驻华公使阿礼国的。其中有一封给阿礼国的短信，信中提到了这份备忘录，时间为1866年8月14日。但问题在于，这份材料的后半部分内容是对会审章程草案提出的意见，显然与前面的备忘录不是一个时间的材料，可能是档案编辑过程中出错了。理由有二：一，何爵士在给阿礼国的信中没有提到会审章程的内容；而这个会审章程的九条意见，前后没有任何说明，显得十分突兀。二，时间上有冲突。因为章程草案最早也应该出现在1867年，而按照信的时间为1866年8月，显然是不可能的。在此存疑。 (32)Mixed Court Fees(in Chinese),No.21,Volume 24.Shanghai-Mixed Court,Woosung Bar,Municipal Council,French Settlement,disturbances etc.FO 233/96,British National Archives. (33)Rules For The Mixed Court At Shanghai,The North-China Herald and Market Report,May 8,1869.郭泰纳夫的原书第71页所引的1869年英文会审章程的第二条中使用的正是“shall”。 (34)郭泰纳夫：《上海会审公堂与工部局》，第82页 (35)Mixed Court at Shanghai; Consul Winchester to Sir R.Alcock,9 Nov.,1866,No.11,Volume 24.Shanghai-Mixed Court,Woosung Bar,Municipal Council,French Settlement,disturbances etc.FO 233/96,British National Archives. (36)参见徐公肃、丘瑾璋：《上海公共租界制度》，上海人民出版社1980年版，第162页。 (37)郭泰纳夫：《上海会审公堂与工部局》，第82页。 (38)A.M.Kotenev,Shanghai:Its Mixed Court and Council,p.68,p.71. (39)络徳睦(Teemu Ruskola)：《法律东方主义——中国、美国与现代法》，，魏磊杰译，中国政法大学出版社2016年版，第186页。此书近来得到了中国学界的关注。作者将萨义德的“东方主义”术语运用到中国法律问题上，给我们提供了一个新的视角。在萨义德那里，用“东方主义”来表现西方用以看待东方的认识体系，其中充满了对东方的优越感及偏见。而在络徳睦这里，他所表达的法律东方主义，同样也反映出欧美人对中国法律秩序的偏见。而作者则认为，中国法律是有自己的独特性的。 (40)马士：《中华帝国对外关系史》第2卷，张汇文译，生活·读书·新知三联书店1958年版，第145页。 (责任编辑：admin) |