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三、人类与动物，“动保”与“文保”：比较中的《非遗法》会弱势吗？ 笔者曾引述英国人类学家爱德华·泰勒对“文化”的定义，而这一理解让我们看到，人是创造文化的主体，更是文化得以承载的核心。换言之，文化离不开人，离开人的文化并不存在。“非遗”作为文化整体的重要组成，又怎能没有人的参与？在《保护非物质文化遗产公约》中，“非遗”是“指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。”当“非遗”进入中国后，其概念在延续《公约》主体意识的同时也得到本土化处理。在《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》中，“非遗”是指“各族人民世代相承、与群众生活密切相关的各种传统表现形式（如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能，以及与之相关的器物、实物、手工制品等）和文化空间”，而《关于加强文化遗产保护的通知》中则将“非遗”视为“各种以非物质形态存在的与群众生活密切相关、世代相传的传统文化表现形式，包括口头传统、传统表演仪式、民俗活动和礼仪与节庆、有关自然界和宇宙的民间传统知识和实践、传统手工艺技能等以及与上述传统文化表现形式相关的文化空间。”而《非遗法》则规定，“非遗”是“指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。”由此可见，“非遗”概念在中国法律法规与政府公文中虽有细节上的些微出入，但不论哪种阐释都未能离开对文化承载主体——人——的肯定。 王文章先生曾言：非物质文化遗产“无法被强制地凝固保护，它的生存与发展永远处在‘活体’传承与‘活态’保护之中。从这个意义上说，传承主体与保护主体是进行非物质文化遗产保护的核心因素”，而“要使非物质文化遗产的传承形成一条永不断流、奔腾向前的河，‘人’是决定性的因素。”因此，自“非遗”进驻中国以来，国家保护制度的层级建构不仅在“非遗”概念上突显“人”的重要性，更在“非遗”可持续发展的要求中着重点出“传承人”的核心地位，并由此制定了《国家级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》，而《非遗法》更是以法律形式规定了非物质文化遗产代表性项目代表性传承人的社会责任和义务。虽然司法制度以“代表性”的前缀修饰语规定了传承人的社会属性，但这并不能否认“非遗”活态传承与保护的全民参与，也就是说作为生活所需的“非遗”，其代表性传承人仅是具体“非遗”项目得以有效延续的中坚力量，而更多并未入选但身具“非遗”传承力的民间“艺人”，甚或那些只是享用者的普通大众，则是这类文化创造永葆青春的决定性因素。然而，在我们现有的法律法规中，虽然明文规定了政府部门对“非遗”传承人开展传习活动的支持方式及相应责任，但在实际操作中它们的执行力似乎并没有那么理想。通过上文之述，我们已然看到，“动保”人士在高举舆论大旗的同时，相关“动物法”及“食品卫生法”等的运用即便未能彻底改变这一对立局面，但从中也能看到，这些法律法规的执行力远超《非遗法》。尤其是在“猴戏”案的审理中，司法部门的最终判决虽为无罪，但其对一审的肯定及《刑法》等相关量刑标准的表述，已然彰显了它们强大的执行力，而《非遗法》在整个判决中的缺席难道仅是四位“猴戏”艺人未被认定为代表性传承人吗？ 尽管笔者尚未发现有关代表性传承人陷入“动物类”非物质文化遗产争议的报道，但《非遗法》是否能对其产生有效的保护力依然存疑。除此之外，上述案例在展现处于矛盾中的“动物使用类”非物质文化遗产时，也从另一个层面暴露出《非遗法》对“非遗”传承者或享用者“物权”保护的缺失。笔者于上文中说过，从“非遗”整体性保护出发，一切与“非遗”有关的物或非物都应得到保护，而《非遗法》中则明确指出，“属于非物质文化遗产组成部分的实物和场所，凡属文物的，适用《中华人民共和国文物保护法》的有关规定”，那么凡属“非遗”但不属文物的实物或场所又该适用哪部法律法规呢？在笔者看来，《物权法》可为“非遗”传承者或享用者的相应权利保驾护航。《物权法》规定：“物权，是指合法权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”，而其中的“物”则指不动产与动产。据相关媒体报道，近年为了阻断狗肉贸易的供货源头，“动保”人士多次于高速公路拦截运输犬只的外地货车，而相关货主及车主所出具的各项文件已然表明，虽然在动物检验检疫中违反了“一犬一证”的规定，但其物权归属却显而易见，而从《物权法》的规定来看，这些犬只则是保障狗肉烹饪技艺得以延续的“动产”。与此相似，作为新野猴戏得以展演的猕猴却在被牡丹江森林公安局扣押期间死亡一只，尽管猕猴属于中国二级保护野生动物，但被驯养繁殖的它们已然不同于“野生”。《非遗法》中明文规定：“违反本法规定，破坏属于非物质文化遗产组成部分的实物和场所的，依法承担民事责任；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚”，而这也许就是四位猴戏艺人商讨是否申请国家赔偿的重要原因之一。 新野县猕猴协会会长张俊然曾说：“二审判决对于新野猴戏艺人来说至关重要，耍猴艺人需要知道，没有运输证携带猴子出去表演到底是不是罪”，上诉胜利虽在表面上令此事暂告一段落，但他们最头疼的问题还未解决，即“希望有关部门能够根据猴戏作为非物质文化遗产的特殊性，简化办证程序”。面对办证难的问题，律师刘昌松表示：“我更期待的是，那些耍猴艺人们能够轻松地来办野生动物运输证”。在现有的“非遗”体系中，以动物为表现形式的不在少数，而像“狗肉”“猴戏”“点翠技艺”等“非遗”项目无不需要跨境运输来补充，但《非遗法》却并未对上述资格审查做出相应规定，这难免出现“法”之对接的误判，从而带来不必要的舆论辩争，甚至法律纠纷。另据媒体报道，2014年10月广东警方截获约6万只、计1吨重的鸟类死体，其中多为翠鸟、梅子，然而这些用以食用的飞鸟并非国家珍禽，相关人员也只受到行政处罚。不过，2000年8月1日颁布实施的《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》中早已列有“普通翠鸟、斑头大翠鸟、蓝翡翠”等翠鸟属野生动物，而没落的点翠技艺是否还能复兴，由此可见一斑。梅兰芳曾孙梅玮也曾表示：“虽然传统的点翠很美，但现在由于它对生态破坏比较严重，已经被现代技术取代，不再从翠鸟身上取毛”，而记者赵振江则认为：“点翠就是中国的一种传统，我们现在用其他方式达到了只有用翠鸟的羽毛才能达到的效果，但我们不能因为有了新的技术就把点翠抛弃了，最起码我们要知道，历史上有一种服饰是用点翠的方式来做的，这是我们历史的一部分。”即便如此，笔者依然要问，伴生于戏曲的点翠是否符合“非遗”整体性保护的要求？ 2010年初，多位法律专家起草的《反虐待动物法（专家建议稿）》公诸于世，然而一场持久的辩争却让这部法律至今未被纳入立法正轨，而其争议焦点则在于“禁食猫狗肉”及宗教动物应用中几近苛刻而不“以人为本”的处罚规定。对此，世界动物保护协会孙全辉博士认为，“善待动物是国际立法的大势所趋”，但“法律的制定和实施必须以民意为基础”。法学家常纪文在回应“禁食猫狗肉”的批评时说道：“吃猫狗肉涉及一些民族和地方的传统和风俗问题，专家建议稿采取了灵活的处理方法，认为完全禁止国民吃猫狗肉的理解是错误的”，而其《动物保护法与反虐待动物法：专家建议与各界争锋》在梳理立法辩争起因的同时，也对部分条文提出了修改建议，如将“违法食用犬、猫或者销售犬、猫肉的”全民对象改为“在禁止屠宰、销售的区域内屠宰犬、猫或者运输、销售犬、猫及其制品的”人群等，但这依然未能获得广泛认同，而那些长期坚持推动该法的公众人物也在谴责声中逐渐退出。在郑佳明看来：“动物表演和动物虐待之间不能划等号，可以划界限。顺应动物的生长规律，与其建立亲密关系的驯化就不是虐待。”而从新野猴戏二审判决词与相关报道可以看出，猴戏艺人与二级保护动物猕猴之间早已建立互相依赖的亲密关系，正如摄影师马宏杰所说：“耍猴人对猴子的感情是真实的。”目前，《反虐待动物法》虽处于草创阶段，并因辩争而暂停滞，但尊重生命的动物保护理念早已植根于国民心中，因此中国在与国际接轨的过程中必然会制定或在现行法律法规中修订有关条款，然而此“法”一旦颁布定会影响部分族群的生活习俗，并进一步带来相关“非遗”的传承问题。 总之，在处理“狗肉”“猴戏”与“点翠技艺”的过程中，司法部门与普通大众对“动物法”的运用早已凌驾于用以保护“非遗”及其传承者的《非遗法》。在笔者看来，一切文化都是人的创造，而“以人为本”的政治表述在回答生活中什么最重要、什么最根本、什么最值得我们关注时，重在阐明“发展”的根本动力是“人”、“发展”的根本目的也是“人”，但这并不是说为了发展就可以不尊重其他与人类相关物种的生命权。不过，“为了继承和弘扬中华民族优秀传统文化，促进社会主义精神文明建设，加强非物质文化遗产保护、保存工作”而颁布《非遗法》后，接连发生的“动物使用类”非物质文化遗产事件已然在司法、道德与文化传承间划出一道似乎难以跨越的鸿沟。其实，不论“动物法”还是《非遗法》都是为了人之发展而制定的保障体系，不过由于“法”之侧重及其条款可操作性的不同，令人们在看待同一案例时不可避免地常会出现顾此失彼，甚至重物轻人的现象。本文所述恰恰彰显了人们过于重视动物保护而轻视文化传承（者）的问题，而人们强调“动物法”、淡漠《非遗法》的行为确也暴露了《非遗法》可执行效力的弱势。 四、修订与完善：“非遗”保护中“法”的协调与统一 自党的“十五大”确立“依法治国”为治国基本方略，确定“建设社会主义法治国家”为社会主义现代化的重要目标，提出建设中国特色社会主义法律体系的重大任务，到1999年将“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”载入《宪法》以来，中国的法治建设也进入了“法”的体系，而十八届四中全会在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（下称《决定》）中再次对依法治国、全面推进法治建设的重要性做了强力申明。从广义上讲，“法治”作为一种治国方略与社会控制方式，必然属于文化整体不可分割的重要组成部分，而文化的健康发展不仅有利于中国市场经济的运行，同时也有利于中国政治民主的营造，因此在中国的法治体系中，文化的制度化管理在党和国家的各个层面都得以重视。在《决定》中，“文化法”被纳入重点建设的领域，并明确指出，“建立健全坚持社会主义先进文化前进方向、遵循文化发展规律、有利于激发文化创造活力、保障人民基本文化权益的文化法律制度。制定公共文化服务保障法，促进基本公共文化服务标准化、均等化。制定文化产业促进法，把行之有效的文化经济政策法定化，健全促进社会效益和经济效益有机统一的制度规范”，而“坚持人民司法为人民，依靠人民推进公正司法，通过公正司法维护人民权益。在司法调解、司法听证、涉诉信访等司法活动中保障人民群众参与”则表明，法治社会的建设需要全体公民的积极参与，而这也是当下各类法律法规进行前期公示以待完善的重要表现。 据文化部部长雒树刚介绍：目前我国在国家层面初步建立起了覆盖文化遗产保护、公共文化服务、文化市场管理、知识产权保护等领域的法律法规体系。其中，与文化工作关系密切的文化法律有《文物保护法》《非物质文化遗产法》《著作权法》3部；行政法规有《传统工艺美术保护条例》《娱乐场所管理条例》《互联网上网服务营业场所管理条例》《文物保护法实施条例》《公共文化体育设施条例》《营业性演出管理条例》《长城保护条例》《历史文化名城名镇名村保护条例》《博物馆条例》等10多部。 文化部现行有效的部门规章32个。与此同时，各地文化行政部门根据国家的上位法，并结合当地实际，推动出台了一系列地方性法规和规章，涵盖公共文化服务、传统文化保护、文化产业等多个领域。据统计，与文化工作密切相关的地方性法规有154部，地方政府规章有138部，地方规范性文件达13000余件。 由此可见，中国的“文化立法”已初见系统性，但与本文所述“非遗”有关的国家立法“也仅有一部法律（《中华人民共和国非物质文化遗产法》）、一部条例（《传统工艺美术保护条例》）、一个意见（《国务院办公厅关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》）、两个办法（《国家级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》）”，除此之外，各省（市、自治区）及市县党政立法机关据此制定或修订了相应的下位法，然而，缺乏相应配套措施的事实，却“与我国非物质文化遗产的保护现状以及目前我国面临的紧迫性”不相符，更重要的是，上文因“法”之冲突而产生的“动物使用类”非物质文化遗产事件恰恰反映了“文化立法”中上位法、下位法与同位法三者“不一致”甚或“相抵触”的现象，而这些事件则为我们完善“法”之体系、协调“法”之关系提供了实践基础。 与本文“动物使用类”非物质文化遗产发生直接或间接关系的国家级“动物法（规）”主要有《刑事诉讼法》《野生动物保护法》《动物防疫法》《进出境动植物检疫法》《食品安全法》《动物检疫管理办法》《犬产地检疫规程》，以及尚未出台的《反虐待动物法》等。从法律的位阶概念看，这些法律法规大多属于同位法，仅有少数为下位法。据《立法法》可知，“法律位阶是指在统一的法律体系内，确定不同类别规范性法律文件之间效力等级与适用顺序的制度”，它揭示了“法律规范在整个法律体系中的纵向地位，是确立法律效力等级制度的根本依据”，因此法律效力决定了上位法、下位法与同位法的制定原则及其等级关系，换句话说，在中国的法律体系中，上位法高于下位法，同位法在各自的权限内具有同等效力。由此可见，若将《非遗法》置于“动物法”的体系中，它的法律效力理当与以上诸法处于同一地位并高于其他法规，然而上述案例却让我们看到，《非遗法》不仅未能展现出它本有的法律效力，更在事件的发展中淹没于当事人的辩争中，即便有学者指出“非遗”的重要性，但却未将《非遗法》纳入自己的话语体系。《立法法》指出，“对相同位阶（或者准相同位阶）的法律规范，使用的法律用语是‘不一致’，对不同位阶的法律规范之间，使用的是‘相抵触’”，而被纳入“传统体育、游艺与竞技”类的新野猴戏、“传统手工技艺”类的沛县鼋汁狗肉烹制技艺以及作为“传统戏剧”类京剧重要辅助的“点翠”在使用相关动物时的确违反了相关“动物法”的部分规定，但《非遗法》对“非遗”本身及其传承者责任与义务的定位却未能形成有效的保护系统，换言之，非物质文化遗产传承人在践行《非遗法》所赋予的责任与义务时不应无端受到其他同位法甚至下位法的“责难”，但也不能无节制地任意乱为。 总之，非物质文化遗产作为一种人类创造，不仅是人类文化的精华，更是人类生活的重要组成部分，它不仅涉及技术的传承，更无法离开物质的支撑，正如万建中所说：“调查和研究非物质文化遗产不能忽视其中‘物质’的形态。具象、直观的‘物质’形态对认识非物质文化遗产具有重要意义，同时，也是促使非物质文化得以流传，使之成为遗产的不可缺少的因素。”尽管“《非遗法》的出台，标志着我国非遗保护事业步入了依法保护的新时期”，并“首次确立了非遗在国家社会生活中的法律地位，将“非遗”保护工作提升到法律层面，体现了党和政府‘继承和弘扬中华民族优秀传统文化’的文化自觉”，但由于“非遗”涉及面十分广泛，即便单一“非遗”项目也不可避免地会与其他生活要素发生共生关系，而法律本为保障人与人、人与自然、人与社会和谐共处的最低制度体系，它同属于人类生活难以割裂的重要成分。作为政府行为的“非遗”保护在进入法律层面后，又岂能抛开“非遗”的生活性、社会性及自然性而独立存在？正因为此，法律间的“不一致”或“相抵触”接连发生在“动物使用类”非物质文化遗产上也就不足为奇了。法治社会中的上位法、下位法与同位法尽管在《立法法》中有变通规定，但它的适用度却仅限于国家最高权力机关授权的经济特区与民族自治地方，因此上述案件的法律取舍并不在“变通规则”的允许范畴内，而“非遗”保护的法律规范在当下出现的问题是否属于权力弱化，而它的进一步修订是否应该充分参考其他相关法律法规，则是进一步完善非物质文化遗产保护、传承民族文明、建立和谐社会不可或缺的一环。 （本文刊载于《民族艺术》2016年第1期，注释从略，详见原刊） (责任编辑：admin) |