二 《户律》所见“名田宅”制度是现实中真实施行的制度
    张家山汉简公布后，有学者对《户律》规定的田宅制度的真实性提出质疑，认为法律规定的田宅标准只是一个最高限额，不是实授，既不强求也不保证每户占有足额的田宅。其实，我们评判历史上任何时期的土地制度的实行与否，都不能陷入“打乱重分”之类的误区，因为每一个时代制定的土地制度在推行的过程中都必然是在现有土地占有关系的基础上实行的，特别是掌握人工施肥技术以后，对固定居住于同一地区的民户来说早已不再“换土易居”，因此在执行国家新的土地制度时，不可能也没有必要把全部土地收回再进行重新分配。进一步说，战国以后的国家授田也好，均田也罢，按制度规定全部从政府获得土地的民户在全国总户数中所占的比例都只能是少数，但我们却不能因此怀疑它的真实性。我们可以说法律规定的标准是一个最高限额，因为任何一项土地制度都同时具有限制的意义，但却不能由此判断它没有实授。在这一认知的前提下，我们对汉初推行名田宅制度之初的土地占有情况进行静态分析时，就会发现这一制度其实涵盖了以下几类具体情况。
    一是对流民的安置，采取的对策是“复故爵田宅”，即号召秦末以来躲避战乱“聚保山泽，不书名数”之民返还乡里，在重新登记户籍的前提下，可以获得原有的田宅。对于由“复”而来的田宅，从字面理解似乎不属于国家授予，但从法理上和当时人的观念来讲被弃置的田宅在“复”之前已经属于国家所有了，正如仲长统在《昌言·损益篇》中所说：“其地有草者，尽曰官田，力堪农事，乃听受之。”②所以从这个意义上讲，“复故爵田宅”的田宅也应属于国家授予的范围。
    二是对已经拥有田宅的民户，一般是通过编订各种籍簿来实现国家对土地的监管和赋税征收的。《户律》331简有“民宅园户籍、年细籍、田比地籍、田命籍、田租籍，谨副上县廷”一句，应是汉初官府登记农户家庭人口及其财产的全部记录。“宅园户籍”即著籍于官府的“名数”，是合法占有田宅的前提，登记内容或许相当于《睡虎地秦墓竹简·封诊式·封守》所载查抄罪人家产的事项，包括房屋、人口、奴婢、畜牲等。“年细籍”是为征收赋税和征发徭役而编订的户内人口年龄记录。对民户原有的“田”需要编订田比地籍、田命籍和田租籍。这部分土地在《户律》中称“有田宅”。323简揭示的“诸不为户，有田宅，附令人名”的田宅就是民户原有的田宅，它既不是国家授予的，因为授田宅的前提是户籍；也不是诸如继承、析产或买卖而来，因为涉及上述产权转移行为地方官府都必须及时履行“定籍”手续，或“身听其令”。正因为是原有的田宅，却又不到官府登记造册，所以才构成犯罪。对民户原有的田宅当然不必收回再重新分配，只需编定其所占有农田的阡陌位置及四至，亦即《户律》提到的“田比地籍”，这些田宅不是国家实授的，但通过以名合法占田，国家已经实现了对土地的干预，履行了必要的法律程序，因此才通过“田命籍”将之纳入名田宅制度的体系之中。
    三是国家对复员军吏卒的直接授田宅。《户律》在规定自关内侯至司寇、隐官的田宅标准后，312- 313简特别指出：
    “不幸死者，令其后先择田，乃行其余。它子男欲为户，以为其□田予之。其已前为户而毋田宅，田宅不盈，得以盈。宅不比，不得。”
    这条律文极其重要，它是刘邦时期实授田宅的明证。“不幸死者”云云，是说国家授予田宅之前死亡的，要优先授予其法定继承人田宅；此前立户者如果没有田宅或田宅不足法定标准，一律授予田宅或补足其缺口部分。从逻辑推理上讲，安置复员的军吏卒是战后国家政治的头等大事，关系到西汉政权的巩固和社会稳定，必然首先解决他们的生产生活条件，所以刘邦才不厌其烦地要求地方“先与田宅”。这一规定显然是针对爵位较高者制定的，唯其如此，按降级继承的原则才会存在“它子男欲为户，以为其□田予之”的情况。而公士、公卒、士伍死亡，其“后”以外的“子男”即使另立户籍也和庶民一样，不能从“后”继承的剩余部分获得田宅，因此已无需通过立法予以规范。对于低爵和无爵的军吏卒的授田宅在先后顺序上有两个前提，一是立户先后；一是爵位的高低，故318简规定：
    “未受田宅者，乡部以其为户先后次次编之，久为右。久等，以爵先后。”
    或者把这些规定理解为吕后二年制定的，这在情理上也是成立的。但完全否定刘邦时期的实授田宅，就无法解释“今小吏未尝从军者多满”的事实，那就只能把高祖五年诏书的所有法令全部否定才能说得通。
    关于实授田宅的军吏卒的具体数字，由于史书缺少相关记载很难估算，但也可以略加推测以利于我们的理解。众所周知，楚汉战争中双方投入的总兵力是非常庞大的，汉二年（前205）刘邦出关袭击彭城，领兵总计56万人。其后双方互有攻防，将士死伤不计其数。到楚汉战争结束，刘邦的直属部队和韩信、彭越、英布的方面军以及其他叛降军，总兵力保守估计也不会少于50万人，这就是高祖五年国家直接授田宅的大体数字。那么，50、万军吏卒在全国总人口中是个什么概念呢？一般认为西汉初年全国人口应当在1300万③，则50万军吏卒占全国总人口的二十六分之一；假若50万军吏卒来自50万个家庭，则占全国总户数325万（以一家四口计算）的六分之一强。这是一个非常可观的数字，新建立的西汉政权在经济凋敝，国家财政极其困难的条件下，一次性解决如此众多的复员军人的田宅问题，难度是可想而知的。正因为如此，刘邦在百废待兴、忙于组建政府机构的情况下，才反复下诏要求地方政府必须无条件地解决复员军吏卒的田宅问题，甚至对抗命者不惜“以重罪论之”。当然，我们无论如何也不能轻率地得出结论，认为地方政府能够一次性授给复员军吏卒田宅，或者能够保证足额授给田宅，只是想说明刘邦时期确实存在国家实授田宅的事实，而且授田宅的范围还不小。
    当然，在授田宅的过程中，会发生一些法律制定者预料不到的违法行为，需要在法律修订时做出补充。对此，我们注意到以下两条律文。319简云：
    “田宅当入县官而广（诈）代其户者，令赎城旦，没入田宅。”
    “田宅当入县官”有多种可能，或是没入，但没入的田宅由官府查封，他人无机可乘；或是高爵者的子嗣按制继承后剩余的田宅，杨振红认为在理论上存在可能性，由于缺少可靠资料的支持，暂不讨论；最后就是因绝户空余的田宅，对这类田宅他人才有诈代其户的机会。这种现象是在实行名田宅制的过程中出现的新问题，需要通过立法对违法者予以惩罚。