习惯法,通常是相对于国家制定法而言的,它是特定群体共同意志的体现源于社会中业已存在的各种各样的习惯。民族习惯法是各民族在长期的生产生活实践中逐渐形成的本民族的习惯法用于维护本民族的整体利益和民族内部秩序,促进民族地区的安定和发展。恩格斯在一系列著作中,分析了欧洲特别是德国的民族习惯法的历史和特点。他发现在欧洲历史上,当处于被统治地位时,有些民族的习惯法得以长久保留,而其他一些民族的习惯法则只是留有残余或彻底消亡。究其原因,正如恩格斯所说,“法”的基础不是“意志”,而是社会物质生活即“相互制约的生产方式和交换方式”。民族习惯法的保留或者消亡直接取决于相应物质基础的存留与否。
    中国自古就是一个多民族国家,各民族都创造了自身的独特民族文化包括民族习惯法文化。民族习惯法在维护本民族的繁荣稳定等方面有着诸多积极意义。在中华民族多民族统一和融合的历史进程中法文化之间也一直在彼此影响。研究古代民族的习惯法,对中国当前的社会主义法制建设,仍然有着重要的借鉴意义。本文将探讨恩格斯在民族习惯法方面的理论成果,并将其应用到中国古代少数民族的习惯法研究中去。
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    本文系国家社会科学基金项目“辽金元时期民族习惯法与中原汉法的冲突与融合”项目批准号的阶段性成果。
    【作者简介】李玉君,辽宁师范大学历史文化旅游学院副教授。
    一、恩格斯论欧洲历史上的民族习惯法
    恩格斯在《古代法》中写道:“在社会发展某个很早的阶段产生了这样一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。”①他在和马克思合著的《德意志意识形态》一书中又说“个人的完全不依他们的单纯‘意志’为转移的物质生活,即他们的相互制约的生产方式和交往形式,是国家的现实基础而且在分工和私有制还是必要的一切阶段上都是这样这是完全不依个人的意志为转移的。这些现实的关系绝不是国家权力创造出来的,相反地他们是创造国家权力的力量。”②这些论述指出,“法”的基础不是某一社会集团(更不是某些个人)的“意志”,而是由社会物质生活—也就是“相互制约的生产方式和交换方式”所决定的。对此,马克思还在《区乡制度改革和〈科隆日报〉》中强调:“甚至撇开一般理由不说法律只能是现实在观念上的有意识的反映,只能是实际生命力在理论上的自我独立的表现。”③总之根据马克思和恩格斯的观点只要产生民族习惯法的物质生活基础还存在’民族习惯法就仍然具有生命力。
    对于民族习惯法这种基于相应物质生活基础的顽强生命力,恩格斯在《德意志人的古代历史》中进行了剖析。首先,他指出了古代德意志人的民族习惯法在遭遇罗马法后仍然顽强保留达千年以上的事实:“可惜,瓦鲁斯和他的传播文明的使命走在历史前面差不多有1500年,因为大约经过了这么多的岁月之后,德意志方才成熟到能够‘接受罗马法’的地步。”④
    其次,恩格斯指出冲突源于罗马法与古代德意志人的财产分配制度格格不人。前者是依照罗马法的规定分配和占有私有财产,而后者则是在土地公社所有制顽固地保留下来的基础上,多个家庭刚刚有少量的私有财产。因此,“罗马法及其对私有财产关系的经典分析,在德意志人看来纯属荒谬,因为他们正在发展中的少量私有财产,只在他们土地公社所有制的基础上才能拥有”。⑤
    最后之所以古代德意志人不肯接受罗马法,也是因为罗马法与古代德意志的民族习惯法的法律程序不同“德意志人习惯于根据祖传的风俗在公开的民众法庭上面在几小时以内就可以自己做出判决,所以罗马审判程序上的隆重仪式、抗辩和无休止的延期,在他们看来不外是一种拒绝审判的花招而围绕着总督的一群辩护士和百般刁难的家伙,不过是一帮十足的强盗—实际上他们也正是一帮强盗。”罗马行省总督瓦鲁斯掌握着最高司法权并想利用这种权力把罗马法强加到日耳曼人身上,企图“用更快的速度和更大的压力把日耳曼人改造过来”,他“像对奴隶一样对他们发布命令像对臣民一样对他们索取金钱”(狄奥语)。⑦尽管德意志人不得不屈服于罗马人的统治之下但是武力并不能迫使他们接受不适应他们的生产组织形式的罗马法德意志人的民族习惯法仍然保留了差不多一千五百年,民族习惯法的顽强生命力可见一斑。
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    ①《马克思恩格斯选集》第2卷人民出版社1995年版第538—539页。
    ②《马克思恩格斯全集》第3卷人民出版社1960年版,第377页。
    ③《马克思恩格斯全集》第1卷人民出版社1995年版第314页。
    ④《马克思恩格斯全集》第25卷人民出版社2001年版第216页。
    ⑤《马克思恩格斯全集》第25卷第216页。
    ⑥《马克思恩格斯全集》第25卷第216页。
    ⑦《马克思恩格斯选集》第4卷人民出版社1995年版第96页。
    民族习惯法的久远生命力与民族的精神、感情一样根深蒂固源远流长。这正如恩格斯指出的:“部落、氏族及其制度,都是神圣而不可侵犯的,都是自然所赋予的最髙权力,个人在感情、思想和行动上始终是无条件服从的。①欧洲的许多古老民族,不管遭遇到怎样的历史变迁,只要是其古代民族或氏族组织形式得以保留其民族习惯法即长期被遵行;换言之要废除民族习惯法,只有摧毁原有的民族组织形式。对此恩格斯在其多部论著中有精到的概括。如关于德国古老的马尔克制度,他说:“这些人从12世纪起就在地主的土地上,以村的形式被安置下来,而且是按德意志的法律,即古代的马尔克法律进行的。”②这里说的是马尔克制度的长久沿用。而在《家庭、私有制和国家的起源》中恩格斯更广泛地揭示出古代克尔特氏族和英伦三岛古老民族的情形:
    克尔特人的保存到今天的最古的法律使我们看到了仍然充满着活力的氏族在爱尔兰,甚至到今天,在英国人用暴力破坏了氏族以后,它至少还本能地存在于人民的意识中;在苏格兰在上世纪中叶, 它还处于全盛时期,在这里它也只是由于英国人的武器、立法和法庭才被消灭的。
    在威尔士被英国人征服以前数世纪,即至迟于十一世纪所制定的古代威尔士的法律,还表明有整个村落共同耕作的事情,虽然这只是一种普遍流行的早期习俗的稀有残余;每个家庭有供自己耕作的五英亩土地;此外另有一块土地共同耕种,收获物实行分配。就其跟爱尔兰和苏格兰类似这一点来说,毫无疑问这种农村公社乃是一种氏族或氏族分支,即使对威尔士法律的重新考查—我没有时间去这样做我的摘要是在年做的)—未必能直接证实这一点。③
    分析恩格斯对欧洲历史所做的论述可以发现欧洲诸多古老民族的民族习惯法在遭遇异族统治时的两种结局都直接决定于其生产组织形式的存留与否:一种情况是原先的村社制度或其民族有的是氏族组织得以保存,使得民族习惯法有可能与征服者的法律相抗衡,从而保持生命力。比如克尔特人的古老法律竟能保存到19世纪;古代威尔士至迟制定于11世纪的法律在被英国人征服之后数个世纪仍然实行着。另一种情况则是古老的民族遭遇强大的异族而陷于被征服的命运统治者采用暴力来摧毁被统治者的生产生活组织形式如氏族),并依靠武器和立法等手段来废除民族习惯法以此解决其制定法与当地习惯法的冲突。古代的爱尔兰和苏格兰在英国人的统治下时就属于这种情况。
    总之恩格斯认为,民族习惯法根植于民族组织形式之中,前者的保留情况完全取决于后者存留与否。若某一民族在被武力征服之后其民族组织形式或者生产生活形式却被保留下来则其民族习惯法也会被保留。反之若统治民族摧毁了被统治民族的民族组织形式则被统治者的民族习惯法也将随之消亡;民族组织形式被摧毁得越彻底,则相应的民族习惯法也消亡得越彻底。某种意义上说被统治民族习惯法的保留情况可以反映统治民族对前者所创造文明的态度。
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    ①《马克思恩格斯选集》第4卷第94页。
    ②《马克思恩格斯全集》第25卷第578页。
    ③《马克思恩格斯选集》第4卷第130页。