二、中国历史上民族习惯法遭遇制定法后的归宿
    以恩格斯揭示出的观点来指导中国历史研究,我们可以更深刻地认识和理解历史发展的脉络,揭示中国历史演进道路的鲜明特点。一方面“民族习惯法”在其相应的生产生活组织形式得以保留的前提下可以长久沿用的原理,对于中国历史研究是很有指导意义的。这证明中外历史的发展确有其相同或相似之处。同时也要注意中国历史有其自身的独特之处。首先恩格斯在论述古代德意志人和英伦三岛的历史时,“民族习惯法”都是指在被征服民族(如日耳曼人、威尔士人等)中存在的而征服民族的法律(如罗马法则相应成为国家制定法。在中国历史进程中,无论哪一方处于统治地位,中原汉民族的法律总是表现为国家制定法,而少数民族的法律则相应地充当了民族习惯法。其次,欧洲民族习惯法的最后归宿—长久保留、部分残余或者荡然无存—与中国少数民族的民族习惯法归宿不同。中国历史上的民族习惯法几乎都可以归结为一种情况,就是先与制定法短暂并存,然后迅速融合于制定法之中’即使是在少数民族人主中原、居于统治地位时也不例外。
    这里我们以辽、金两个较典型的朝代为例。辽金时期,与中原汉族人的法律相对应征服民族契丹人和女真人的法律成为“民族习惯法”。由于契丹人和女真人居于统治地位建国之初自然倾向于以其原有的民族习惯法为国家法律同时排斥中原汉族人的法律。尽管两种法律体系互相冲突,但少数民族习惯法与中原汉法在辽、金政权初建时总是先短暂并存,而后又迅速呈现出融合趋势,这也是国家统一、民族关系大大加强的时代精神的产物。该结论主要基于以下两方面的基本史实。一方面是建政之初辽和金全都在汉人地区单独实行汉法也就是所谓的民族分治。辽太祖阿保机在创建契丹国家之初就任用汉人韩延徽等进行改革,“定制契丹及诸夷之法汉人则断以律令”可见并不排斥中原汉法。①继任者辽太宗耶律德光规定“以国制治契丹,以汉制待汉人”②即对“畜牧畋渔以食,皮毛以衣,转徒随时车马为家”③的本族人实行契丹法统治,对“耕地以食城郭以居”的汉族人则适用唐律。不可避免地,这种法律政策也带有民族不平等的色彩,史书记载“契丹及汉人相殴致死,其法轻重不均”契丹人“殴死汉人者偿减牛马;汉人则斩之,仍以亲属为奴婢。”④北方各族原有杀人赔偿马牛的习惯,而杀人者死则是中原法律文化的传统虽然各有渊源毕竟轻重不均。直至圣宗统和十二年时这种法律面前不平等的状况才得以改善,“诏契丹人犯十恶,亦断以律”,⑤“至是四姓相犯皆用汉法”。⑥在司法审理方面,依辽制实行南北二院分治政策。北院设夷离毕院专管契丹本族属国的刑狱,南院设南面分司官治理汉人庶狱。
    金太祖建国之初,在接受汉制方面尚且不如辽初法制上主要采用女真习惯法,尚无成文法,甚至还在原辽国统治地区废除已汉化的“辽法”,推行女真习惯法。天辅二年(1118年)金太祖颁诏:”国书诏令,宜选善属文者为之”,⑦似乎开始认识到制定成文法的重要性,尽管仍然是使用女真习惯法。第三代皇帝熙宗很重视学习封建法制经验常研读《贞观政要》等书籍,认为唐太宗君臣的议论“大可规法”。天眷三年(1140年)攻取河南等地后即宣布在当地“刑法皆从律文(即中原汉法)”,从此不再强制推行落后的女真习惯法。
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    ①(元)脱脱等:《辽史》61卷《刑法志上》,中华书局1974年版第937页。
    ②(元)脱脱等:《辽史》45卷《百官志一》,中华书局1974年版第685页。
    ③(元)脱脱等:《辽史》32卷《营卫志中》,中华书局1974年版第373页。
    ④(元)脱脱等:《辽史》61卷《刑法志上》第939页。
    ⑤(元)脱脱等:《辽史》卷61《刑法志上》第939页。
    ⑥(宋)余靖《武溪集契丹官仪》商务印书馆1946年版。
    ⑦(元)脱脱等:《金史》卷2《太祖本纪》,中华书局1975年版第32页。
    另一方面来说由于中原汉法适用于基于农业生产的农耕文明,相对于基于游牧、渔猎等生产方式的民族习惯法较为先进因而对处于统治地位的契丹族和女真族很有吸引力。因此辽朝和金朝统治者主动将汉法部分地吸收于自身的法律制度中或者是以较为隐蔽的方式加以吸纳借鉴对原有的法律作了程度不同的修改。辽代建国初的政策是民族分治,自太宗开始逐步扩大汉制适用范围如规定“治渤海人,一依汉法。”①契丹人授汉官者从汉仪,听与汉人婚姻。第六代皇帝圣宗即位后,命专人翻译律令(当时所谓律令指唐、宋律令),开始了辽朝法律汉化的进程。一方面废除“契丹人及汉人相殴致死,其法轻重不均”②之法,另一方面在契丹人内部也采用“十恶”、“八议”等汉制。辽律还采取了一些保护农桑的措施如指令地方官吏“劝农”,禁止契丹人砍伐农民桑梓等。此外还普遍实行赋税制,使俘掠奴隶逐渐转化为向朝廷纳税的编民。又于太平六年(1026年)下诏“贵贱异法则怨必生;……自今贵戚以事被告’不以事之大小并令所在官司按问具申北、南院复问得实以闻其不按辄申及受请托为奏言者以本犯人罪罪之。”③取消了契丹贵族犯案不受地方官府审理的司法特权。其后圣宗下诏“更定法令凡十数事”④,把以上举措体现到法令之中。第七代皇帝兴宗颁行的《新定条制》(共五百四十七条史称《重熙条制》),虽然吸收了不少“汉制”,但仍以“契丹、汉人风俗不同”⑤为由,给契丹人保暂了许多特权。辽朝第八代皇帝道宗认为契丹、汉人风俗虽然不同但国法不可异施,所以下令修订《重熙条制》,“凡合于律令者,具载之其不合者,别存之”⑥,最终修成吸收了大量中原汉法律文的《咸雍重修条制》,共七百八十九条,在辽政权下一体适用。
    金朝也先后开展了制定成文法的活动其法制汉化的步伐显然比辽朝更快。先是在皇统年间1147—1149年)“以本朝旧制兼隋、唐之制参辽、宋之法”,⑦制定了一部一体适用的法典《皇统制》也是金国第一部成文法典。第四代皇帝海陵王进一步完善推进法制的汉化,颁布《续降制书》,与《皇统制》并行。第五代皇帝世宗时期又综合这两部法典与其他有关法令编纂新法于大定十九年年编成《大定重修制条》。前述几部法典的“汉化”,是就其内容而言,但在法制形式上,则属律、令、制条合一的法典。第六代皇帝章宗继位后又下令成立专门立法机构“详定所”,解决法律形式的汉化,最后于泰和元年(1201年)修成《泰和律义》、《泰和令》、《六部格式》、《新定敕条》等,形成如宋朝一样的律、令、格、式、编敕体系。元人脱脱认为《泰和律义》“实唐律也”。⑧从此,金朝法制从形式到内容实现了全面汉化。
    辽金两朝在建立政权之后由于受中原政权的影响,以及任用汉族文人参政,加上治下从事农耕生产的汉族人口所占比例越来越大政策上倾向于接受汉法,其结果是促进了全国范围内民族的交流与融合。在此过程中,民族习惯法从与汉法并存到融合的过程值得注意。金初,女真人还保留收继婚的习俗,“父死则妻其母,兄死则妻其嫂,叔伯死则侄亦如之。故无论贵贱,人有数妻”(这里的“母”当非生母即父亲的其他妻妾)。⑨金代初期已经是封建社会,至少已经迈人了封建社会的门槛。妻母妻嫂的行为与儒家封建观念绝不相容,封建成文法不应该允许这种行为的存在。但由于这种行为符合女真人的传统习惯法加之金政权建立未久,传统习惯的势力还很强大成文法只能迁就习惯法,所以金初的法律允许这种行为的存在。金朝第五代皇帝世宗即位之初下诏暴扬海陵王十七大罪状,其中主要就是纳了被杀掉的政敌的妻子为妃,包括其婶子、嫂子、侄媳等。按照女真旧俗,这种收继婚并不能构成罪名。由于此时女真统治者巳经接受了汉文化的封建伦理观本民族原来的习俗就被指为不合伦理了,这正说明金朝宗室已经从心理上认同了汉文化。世宗的母亲贞懿皇后是汉化很深的渤海人尽管是女真皇后她却在睿宗死后放弃“兄死则妻其嫂”的女真旧俗转而遵循汉族的儒家礼教。为保持贞洁贞懿皇后受戒为尼号通慧圆明大师。金法也肯定本族原有的收继婚俗,这种婚俗甚至还推行到汉人、渤海人范围。金世宗大定九年(1169年)定制:“汉人、渤海兄弟之妻福满归宗,以礼续婚者,听。”⑩这里强调的是“以礼续婚”,已经是一种女真习惯法与中原汉法的折中和融合。
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    ①(元)脱脱等:《辽史》61卷《刑法志上》第937页。
    ②(元)脱脱等:《辽史》61卷《刑法志上》第939页。
    ③(元)脱脱等:《辽史》61卷《刑法志上》,第940页。
    ④(元)脱脱等:《辽史》61卷《刑法志上》,第939页。
    ⑤(元)脱脱等:《辽史》62卷《刑法志下》,中华书局1974年版,第945页。
    ⑥(元)脱脱等:《辽史》62卷《刑法志下》,第945页。
    ⑦(元)脱脱等:《金史》卷45《刑志》,中华书局1975年版第1015页。
    ⑧(元)脱脱等:《金史》卷45《刑志》,第1024页。
    ⑨(宋)宇文懋昭撰崔文印点校《大金国志校证》卷39《婚姻》,中华书局年版,第554页。
    ⑩(元)脱脱等:《金史》45卷《世宗本纪上》,中华书局1975年版第1015页。
    三、运用恩格斯的理论探讨中国历史的特点
    “马克思主义的普遍原理与中国实际相结合”是新中国以来历史研究的重要指导思想。恩格斯在其著作中阐发的“法”的基础不是某些人的“意志,而是社会物质生活这条历史规律以及对民族习惯法在古代欧洲历史上存留情况的研究对中国历史研究非常具有理论指导意义和借鉴意义。如前文所述,中国历史上入主中原的少数民族的习惯法的归宿大多是在“因俗而治”的原则下先与中原王朝制定法短暂并存,再迅速融合到后者中去,与欧洲的情况不尽相同。一方面这种独特的特点符合恩格斯阐发的历史规律因为进人中原的少数民族都接受了农耕文明而迅速封建化,生产生活组织形式的改变自然导致习惯法的改变。另一方面“因俗而治”也是中国历史的特点或是一种民族心理。事实上因俗而治”是我国的封建王朝的一贯政策,甚至可以说是中华文化的基因。《礼记王制》说“中国戎夷五方之民皆有性也,不可推移”,因而应“修其教不易其俗,齐其政不易其宜”。中原王朝当政者大多能认识到这一点,知道民族习惯法因为地理、文化等因素已经深深地植根于少数民族社会’不宜武断地去改变。
    早在秦朝时,“秦惠王并巴中,以巴氏为蛮夷君长世尚秦女,其民爵比不更”;①秦昭王与“巴郡阆中夷人”订盟“秦犯夷输黄龙一双;夷犯秦,输清酒一钟。”②这些都是尊重当地民族风俗、因俗而治的举措。汉朝对设置了郡县的少数民族地区允许“不用天子之法度”,仍以当地旧俗治理。③《汉书食货志下》载:“汉连出兵三岁,诛羌,灭两粤,番禺以西至蜀南者置初郡十七,且以其故俗治”;④又’马援平桥南后“条奏越律与汉律驳者十余事,与越人申明旧制以约束之。⑤北魏统一过程中,许多少数民族的部落酋长率领所部人口和牲畜自动内附。北魏对鲜卑本族虽然屡次下令“离散诸部,分土定居”,⑥但考虑到“五方之民各有其性”故而实行了“修其教不改其俗齐其政不易其宜;纳其方贡以充包廪,收其货物,以实库藏”⑦等政策以保持其原有部落的宗教信仰、语言和风俗习惯。隋唐王朝面对“方隅之大,南尽百越未制万全择将置守,常安难之”⑧的社会现实,采取了“分置酋首,统其部落”,“因其俗而抚驭之”的民族政策。唐王朝在法制上对少数民族实行“以本俗法”的政策如《唐律名例第一》中有“诸化外人同类自相犯者各依本俗法,异类相犯者以法律论”⑨的条文。这实质上是给少数民族一定的行政管理权利和立法自治权。辽金时期的情况如前文所述辽代的南北面官制度、西夏和金代的藩汉官制都是“因俗而治”法律方针的体现。此后,元明清的民族法制赋予少数民族的民族自治权则进一步制度化、法律化了。如元朝为了加强对少数民族酋领的驾驭与控制,创立了“蒙夷参治”之法,官有“流”、“土”之分,开始了“土司制度”。明清在此基础上有所损益。可以说历代封建王朝的法治政策一脉相承地体现了中华文化兼容并蓄的特质和开放心胸:在政治上“大一统”的前提下,法律形式可以多种多样。
    中国历史上的国家制定法与民族习惯法“先并存再融合”这种迥异于欧洲国家的特点,有其深刻的根源,与中华民族多民族统一融合的必然历史趋势是分不开的。在欧洲大陆上形成了很多的稳定民族共同体并不存在统一趋势。之所以中国历史有多民族统一融合这一特点有以下三个原因:首先各民族的活动都在一个共同的疆域内,必然发生紧密的联系。中华民族的生存环境是一个自然格局上相对独立的空间:北有大漠西面是难以逾越的髙山,西南是急流和峡谷,东面和南面是浩瀚的海洋,四周构成天然的屏障。在这样相对隔绝的格局下,古代民族的活动很难越过这些天然的障碍。几千年来,各民族就在这片共同疆域中繁衍生息逐步通过接触、交流甚至摩擦、战争来相互了解、合作。
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    ①(南朝宋)范晔《后汉书》86卷《南蛮西夷列传》,中华书局年1965版第2841页。
    ②(南朝宋)范晔《后汉书》86卷《南蛮西夷列传》第2842页。
    ③(东汉)班固《汉书》64卷《严助传》中华书局1962年版第2778页。
    ④(东汉)班固《汉书》24卷《食货志下》,中华书局1962年版第1174页。
    ⑤(南朝宋)范晔《后汉书》24卷《马援传》,中华书局1965年版第839页。
    ⑥(北齐)魏收《魏书》卷《贺讷传》,中华书局1974年版第1812页。
    ⑦(北齐)魏收《魏书》卷《食货志》,中华书局1974年版,第2850页。
    ⑧(清)汪森编黄盛陆点校《粤西文载》卷2《制赦》,广西人民出版社1990年版第31页。
    ⑨(唐)长孙无忌等撰刘俊文点校《唐律名例第一》,中华书局1983年版,第144页。
    其次在民族融合过程中起到核心作用的汉族拥有先进的农耕文明。中国幅员辽阔境内有平原、高原、丘陵、山地地理环境不同造成了各地区经济发展的差异和不平衡。中原地区土地肥沃、气候湿润适合发展农业,得天独厚的自然环境由此滋养了汉族形成于汉代,其先是华夏族先进的古代农业文明,最早进人农耕时代。而在周边地区人们主要采取游牧、渔猎等较原始的生产方式。后进文明总是要向先进文明学习和看齐由此推动了文明进步和民族融合。汉族在长期历史进程中,通过和中原周边各族的经济往来、军事攻伐以及人口流动和重组,不断吸收周围各民族的居民融合其血统。这不仅是汉族本身的贡献实际上也是古代以来各民族的贡献。故梁启超称汉族为“混血而成”还专门撰文论述中华民族“多元结合”、“诸夏一体”。