三、对“共知”的理性诉求
    美国宪政制度提供了一个供多元利益进行政治谈判的机制。通过这一机制，美国社会不同的利益集团就相互之间、各自与公共利益之间的关系进行一种多方位的“谈判”。“谈判”的过程是对原有的宪政原则进行审视和修正的过程，也是宪法循序渐进、调整改革、追求利益平衡的过程[12]（P6-11）。美国宪政历史表明，多个主体之间的协商，订立契约，为最大限度地确保各自的利益而自我抑制，是一个变动社会中取得“共识”，能够订立新的“共赢”协约的不二法门。
    在一个变动的社会里，什么样的“共识”才是必要的呢？从20世纪30年代美国的大萧条看，以求变、创新，走出经济危机和社会动荡，挽救资本主义制度于生死存亡之际为普遍的“共识”。危机之中，罗斯福虽然知道人民要求更多的改革，但他显然不充分了解人民能在多大程度上跟随他；人民期望罗斯福能带领他们走出困境，不过，罗斯福的具体手段明显超越了他们烂熟于胸的民主宪政的方式。在这里，罗斯福和人民之间就变革的方式、路径依赖出现了“共识”的断裂。最高法院的司法审查是对新变化的审慎，是对新的价值选择的从长而计、深思熟虑。因为“它为有关法的利益提供了相对而言最大的活动自由的回旋空间……它把法律过程看作是和平解决利益斗争的一种特殊形式，它使利益斗争受固定的、信守不渝的‘游戏规则’的约束”[13]（P140）。
    其实，早在罗提出改组法院之前，最高法院的某些判决已展现了变化的苗头。1937年3月29日，法院在西岸旅店诉帕什里案的判决中支持最低工资法。而在9个月前，类似的法令被最高法院判定为超越了州和联邦权力。休斯大法官代表美国最高法院写道：“那些攻击妇女最低工资法的人们断言其侵害在于剥夺了契约自由。什么是自由？宪法没有谈及契约自由。它只谈及自由和禁止未经法律正当程序对自由的剥夺。……自由在其每一个方面都有其历史和内涵。但是受到捍卫的自由是在一个社会组织内的自由，而这一组织要求法律的保护，反对危及人民的健康、安全、道德和福利的邪恶。”据休斯大法官所说，法官们早就对案件作出了判决，并不是改组计划威胁的督促[11]（P407）。只不过急于求变的罗斯福没有注意到这种可能导致新的“共识”建立的契机。罗斯福急切地想以自己的方式推动社会的变化。
    最高法院的退让是因为身居高位的法官们已感受到人民要求国会立法纠正社会弊端的压力。1936年6月，在莫尔黑德诉提帕多一案中，最高法院以5比4的票数，裁定纽约州妇女最低工资法无效。巴特勒法官代表5人多数写道：“州没有权力以任何立法形式禁止、改变或取消在雇主和成年女性之间关于薪金支付数额的合同。”[11]（P407）
    莫尔黑德一案的判决很不得人心，全国对此案发表评论的344家报纸中，只有10家赞成这一判决。就连1936年共和党总统大选的竞选纲领，都反对这一判决[14]（P178）。社会舆论的多数对最高法院落后于时代的判决的批评不绝于耳。据说，在西岸旅店诉帕什里一案判决的前夜，大法官罗伯茨在其公寓中来回踱步，夜不能寐，直到天明。最终，罗伯茨接受了社会舆论的多数所反映出来的要求宪政创新的“共识”，在西岸旅店诉帕什里一案的判决中作出了“及时的转向”[14]（P178）。此案的判决标志着美国最高法院司法审查的性质和目的的转变。它表明，最高法院最终在宪法层面接受了变革，在充分感受到社会大多数求变的诉求后，承认总统和立法机构在引导社会变革中享有依其判断而采取措施的宪法权力。这说明，在美国这样一个宪政民主的社会，最高法院决不是存在于真空环境中，法官们也要倾听代表各种根本不同利益的意见。而美国的宪政民主制度为对立各方的意见得到表述提供了制度保证，美国资本主义的新闻“自由”提供了这样一个战场。结果是最高法院的天平倾向了交锋之中暂获“优胜”的利益和意见。
    总之，美国的宪政体制维持了一个竞争性的多主体系统。在这样一个多元化社会中，每一个主体为了最大限度地确保自己的利益，都会不遗余力在宪政架构下竞争冲突。由于美国宪政制度提供了进行政治谈判的机制，为社会变革的顺利展开而取得“共识”，每个主体必须倾力而为，获得充分的意见表达，在各自利益的诉求中寻求各方利益的最大“公约数”，即社会变革所能取得的“共识”。在1937年的“宪法危机”中，国会的抗争，舆论多数反对；最高法院在判决上的及时转向，都可视为不断取得对国家应该向何处发展取得“共识”的谈判过程。而这种在宪政框架中对“共识”的诉求就是对“共识”的理性诉求，它比强权下的强迫一致更令人心诚悦服，这样的改革也才能取得“合法性”与社会各阶层所认可的“正当性”。从1937年4月开始，法官们对每一个提交给他们的新政法令都采取支持态度。从此，美国最高法院以司法判决的方式承认了新政变化的合宪性。这就是宪政体制的魅力所在，它承认差异，承认变化的必然，但这种变化必须是程序的合法。这种程序的合法保证了宪政体制下多元主体的利益得到恒久的祝福。
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