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清末各省调查局和修订法律馆的习惯调查(4)

http://www.newdu.com 2017-08-28 《厦门大学学报:哲社版 张勤 毛蕾 参加讨论

(三)各省调查局与修订法律馆习惯调查之关系
    根据以上分析,各省调查局与修订法律馆所做的习惯调查,是分别进行的,不应混同。
    调查范围:各省调查局的调查范围较广,包括民情风俗、绅士办事习惯、民事习惯、商事习惯和诉讼事习惯等5大类。而修订法律馆的调查仅限于民、商事习惯方面。
    调查时间:各省调查局和修订法律馆几乎是在相同的时间段(1907-1911)开展调查的。
    组织管理:各省调查局作为地方固定机构,由督抚管理主持,组织机构和职能分工相当明确。而修订法律馆在各省并无直接对应的机构,主要通过派发调查员的方式到各省进行调查。但其调查章程以及现存的档案资料均显示,调查员到省后,很大程度上需依赖各省调查局完成调查。
    问题设计:各省调查局的调查问题由调查局自行拟定,较为灵活。就目前所见,湖北调查局制定的调查民事习惯问题共457条[1](P107-1082),奉天省调查局两次民事习惯调查所制订的条目共319条。[7]而修订法律馆目前已知的民事习惯调查问题是由法律馆统一印制,由调查员送至各省。其调查条目为227条。[12]
    三、对清末习惯调查的评价
    清末的习惯调查,总的来说还是比较仓促的。为了配合预备立宪的时间表,习惯调查往往要求在数月乃至一月内完成。这显然与清末“促行宪政,俾日进而有功”的急进的大环境密切相关。习惯调查对于清法典编纂的重要性和艰巨性,当时日本著名的法学家、东京法政大学校长梅谦次郎曾有深刻的认识。他说:“民法之编纂,以彼土地广漠,惯习不同,万不可不先行调查,以备酌改。而欲调查完全,则非以十年不可。故清国民法法典之编纂,实为至难之事业。”[14]而在清末“内外臣工强半皆主张急进,民气奋发,众论佥同”[2](P79),预备立宪计划由9年缩短至6年的大环境下,习惯调查自然也不能例外,急功近利在所难免。
    同时,管理上的混乱也直接影响到习惯调查的效果。尽管各省调查局的设立,作为地方固定机构,为完成调查提供了机制上的保障。但遗憾的是,宪政编查馆和修订法律馆在组织管理上缺乏协调一致,各自为阵,导致了调查开展时间以及调查内容上的交叉重叠,在地方上容易导致认识上的混乱,从而一定程度上影响了习惯调查的成效。
    清末开展大规模习惯调查,其目的如前所述,主要是了解民情风俗,为修订和审核新法律提供参考和借鉴。而结果似未尽人意。
    仅就民律的修订而言,修订法律馆起草的《大清民律草案》初稿于宣统二年冬编纂完成[2](P911),与筹备立宪的计划相符。尽管修订法律大臣俞廉三在民律草案告竣的上奏中表示,“臣等督饬馆员,依据调查之资料,参照各国之成例,并斟酌各省报告之表册,详慎从事”[2](P911),但是仅从时间上来看,调查报告在立法过程中被参考和利用的程度,应该非常有限。因为根据法律馆调查要求,各省民事习惯调查的结果应于宣统二年八月底前上报。即使各地按期完成调查并上报调查结果(实际情况并非如此),修订法律馆在数月间要完成分类整理、归纳利用等工作,并在新编民律草案中加以体现,其仓促之状,应可想而知。(注:张生也认为“民事习惯没有达到出版社预期效果”,“民事习惯对清末民事立法的影响微乎其微”。参见张生:《中国近代民法法典化研究》,中国政法大学出版社2004年版,第75、90页。)
    民律草案初稿完成后,又历时8个月,至宣统三年九月完成了前三编的说明稿。[2](P911)根据预备立宪的计划,宪政编查馆需对新编草案进行审核。然而,不久之后便爆发了辛亥革命。随着清王朝的覆亡,所有预备立宪的计划也随之流产。各省调查局为宪政编查馆所做的习惯调查,尽管规模宏大,组织完善,最终却未及得到利用,许多调查报告竟不知所终,不能不令人感到十分遗憾。
    事实上,民国时期人们在反思清末立法之得失时,即认为其中一个重大失误和教训,就是对本国习惯或惯例未能给予足够重视。如民国时期著名法学家江庸(时任北洋政府司法总长)指出:“(《大清民律草案》)多断受外国法,于本国固有法源,未甚措意。”[1](P11)1923年杨元洁为《中国民事习惯大全》作序时也指出:“(前清)所纂民律大半因袭德日,于我国固有之民事习惯考证未详。”[1](P11-12)究其原因,除了调查过程仓促、调查成果来不及整理利用等因素外,无疑跟当时在立法理念上向列强学习,按西方法制模式改造中国传统法律体系,以求尽快废除列强所享有的治外法权的诉求分不开。这直接导致了对习惯调查成果在某种程度上的忽略。胡旭晟教授指出:“民间习惯(或民商事习惯调查所获各种资料)本身仅仅只是国家立法的一种资源、一种必不可少的原材料,而绝不是国家立法可以直接搬用或移植的规则和条文;从民间的民商事习惯到国家的民商法律,其间必须经过诸多的‘加工’,既包括价值判断,更包括技术提炼;而这种‘加工’没有学者们对材料本身的深刻理解、深入研究和抽象、升华是绝不可能完成的。”[1](P15)也就是说,从习惯到成文法,需要法律学界的潜心研究,需要宽松安定的政治环境和时间。而这些条件当时显然并不具备。因此,尽管国家政权有为编撰法典而进行习惯调查,从而对本土资源进行整理、利用的良好动机,然而在急功近利的大环境下,这一动机并未在立法成果上体现出来。这种动机和立法实践之间的反差,也在某种程度上折射出在当时环境下,法律改革所面临的困境和改革者不得不作出的抉择。
    总之,清末习惯调查这一活动的提出以及实施,是跟西方世界碰撞交流后的产物。清末习惯调查是近代化过程中国家政权对以习惯为内容的本土资源的整理、利用活动。调查以服务于法典编撰事业为目的。20年代由北洋政府司法部和重新恢复的修订法律馆发起,由各省司法审判机构负责完成的民商事习惯调查,则除有为民商立法服务的目的外,兼有为司法实践提供参考的动机。调查的实施机关也从清末的行政机关转到了民国时期的司法机关。

(责任编辑:admin)
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