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内容提要：辛亥鼎革，国体问题成为民初政治之核心，历史的选择是中国走向共和。专制制度与礼教原则的核心皆在君，国体变更必然会带来礼教思想的内部调适。这一思想史问题鲜明地体现在民初的刑律变更中。传统明刑弼教原则下之刑律，首重尊亲，民国沿用前清刑律删改而成，改动的关键在“与共和国体抵触”处及体现礼教原则的五条“暂行章程”。后大总统权力逐渐加重，刑律中的礼教原则也次第回潮。刑律而外，帝制也终于再度出现。礼教原则中君亲二者的紧密联系在民初法制变革中展露无遗。 关 键 词：刑律 礼教 国体 作者简介：成富磊，复旦大学中外现代化进程研究中心博士生，上海立信会计学院思政部讲师。 中国律例向以“明刑弼教”为主要立法原则。礼教所重为尊尊亲亲，体现在刑律中，即为对于君亲二者的特殊规定。清新政匆忙中颁行的新刑律，由日人冈田朝太郎作为主要起草人，基本袭自西方，此后叠经修改，基本精神为加重律中礼教内容。民国肇造，编制新法令的问题提上议程。①刑律主体采清末资政院未完全通过之《大清新刑律》。本文所论不是要改变书写这段法制史中所常见的袁世凯破坏民元法律的现代性这一维度；②而是从新刑律在辛亥鼎革之际的损益所反映的礼教原则的内在逻辑，审视辛亥之变③给中国自身制度理想带来的思想史问题。 一 辛亥之变中的国体问题及其影响 辛亥年清帝退位诏书云：“徒以国体一日不决，故民生一日不安，今全国人民心里多倾向共和，南中各省既倡议於前，北方诸将亦主张於后，人心所向，天命可知，予亦何忍因一姓之尊荣拂兆民之好恶是用，因外观大势，内审舆情，特率皇帝将统治权公诸全国，定为共和立宪国体，近慰海内压乱望治之心，远协古圣天下为公之义。”④其诏书接着有所谓“袁世凯条文”：“袁世凯前经资政院选举为总理大臣，当兹新旧代谢之际，宜有南北统一之方，即由袁世凯以全权组织临时共和政府与民军协商统一办法。”此诏书表明，辛亥之变给中国带来的两大政治任务是国体与统一。而困扰南北统一问题的核心议题之一又在国体问题，所以辛亥年政治的核心就是共和。其后南北双方以议和的形式实现国体变更，似为中国实现和平转型的曙光，但对于中国传统思想的礼教原则而言，却带来很大的问题。中国数千年来以礼教立国，礼之所重首在君亲。现在君主去除，那么礼教原则何以存续？此时尚未到五四，整个思想界还处在强调礼教的氛围中。以去除君主制为宗旨的辛亥之变，令这一中国思想史的独特问题展露无遗。 首先来看袁政府的态度。民国元年四月二十九日，即统一政府成立，参议院移至北京开会第一日，临时大总统袁世凯亲自到场表示，“惟搏捖四千余年之古国，廓清秦政二十二朝专制之痼习及晚近时代社会传染之恶风。”⑤在袁世凯的政治观念中，民国的建立，仍是从扫清秦政开始。秦政的反面就是以礼治国，故其重视纲纪也就不足为奇了。“立国大本，在修明法度整饬纪纲而后应时势之所宜合人群而进化。”⑥“古今立国之道，惟在整饬纪纲，修明法度，使内外相系，强弱相安，乃可巩固国基。”⑦“本大总统深惟中华立国以孝悌忠信意义廉耻为人道之大经，政体虽更，民彝无改。盖共和国体惟不以国家为一姓之私产而公诸全体之国民，至于人伦道德之原，初无歧异。”在这一思路下，只有将礼教与君主剥离：“孟子有言，去人伦无君子，率兽食人人将相食，若任其自然，不为别白，则五季之荡无法纪复见於今，必为人类所不容，环球所共弃，言念及此，忧心如焚，为此申明诰诫，须知家庭伦理国家伦理社会伦理，凡属文明之国，靡不殊途同归。此八德者，乃人群秩序之常，非帝王专制之规也。”⑧ 北京政府而外，旧学人对时代的观感也值得关注。清末参与新刑律之争颇深的劳乃宣也注意到民初的国体问题。劳氏致力挖掘中国制度中的“共和”之义：“此类与今日东西各国所谓君主立宪绝相似，而不学之流乃用之为民主之名词，谬矣！夫君主立宪有君者也，民主立宪无君者也，古之共和，明明有君，乌得引为无君之解哉？今天下兢言共和矣，若依共和本义解之，则今日颁布之君主立宪政体，正与周之共和若合符节也。”所以，“共和乃君主政体非民主政体也”。“今之朝局(按：指清末摄政王体制)乃真共和也，共和之正解也，若时人之所谓共和，乃民主也。”而民主断不可轻易行于中国，欧西国家之民主，“相推相演乃成今日民主之制，其所由来者渐矣，非一朝一夕之故也。”⑨ 可见劳氏也是以周之“共和”为恢复周礼之时机，周礼之所以当复，乃因纲常名教，为中国“数千年相传之国粹，立国之大本也，有之则人无之则兽崇之则治蔑之则乱”。故此，其观察民初政治自然百般看不惯。“时事无可言，众盲狂呓，群犬互啮，坐视陆沉而已。”⑩在劳乃宣的历史观中，民国去君，转用民主，实乃大乱之道，“今者邪说流行，提防尽决，三纲沦九法斁千圣百王相传之遗教扫除破坏荡然无复几希之存，过于六朝五代远甚，则其乱之甚且久者必过六朝五代无疑。吾恐非百余年数十年所能止也。”(11) 更有影响也更复杂的是康有为。康氏的基本态度还是主张君主制，其论证路向也是从“共和”概念入手。武昌事起，康氏即驰书黎元洪赞同共和，“逖闻新国之风声，於用共和之政体。礼曰：天下为公，选贤与能。易曰：见群龙无首，吉。乾元用九，天下治。此义理之公也，孔子之志也，仆生平之愿也。昔著《大同书》专发此义，以时尚未至，故先言立宪之。”但其所谓共和别有意义，“共和之义，于古也六，于今也四，凡有十种。”(12)在诸多意义中，康有为推崇英国之“共和”，“欧人言法理者，以英为共和国，实为万国宪政之祖，而政体之至善者也。”而对于中国，“中国乎，积四千年君主之俗，欲一旦全废之，甚非策也。况议长之共和，易启党争而不易于大国者如彼；总统之共和，以兵争总统而死国民过半之害如此。今有虚君之共和政体，尚突出于英、比与加拿大、澳洲之上，尽有共和之利而无其争乱之弊，岂非最为法良意美者乎？”(13)由此，不论从“共和”之西方源头看，还是从中国政治的现实考虑说，存君都为最优选择。不过，需要注意的是，康有为是通过对“君臣之义”赋予新含义来使自己的主张符合民国情况的。“或谓儒家大义，最重伦常，今政改共和，君臣道息，则遗经垂教，窒碍难行。此沟犹瞽儒未通古义之论也。夫君臣之本义，但指职事之上下言之，非为一帝者言之。”(14)可见，康有为是通过对“共和”与“君臣”两者之新解释来保留礼教的君臣之义。 康有为的想法稍显勉强而又无奈，对于时局，南海圣人的观感无异于劳乃宣，“自共和以来，教化衰息，纪纲扫荡，道揆凌夷，法守隳斁，礼俗变易。盖自羲轩尧舜禹汤文武周孔之道化，一旦而尽，人心风俗之害，五千年来未有斯极。耗矣哀哉！中国之不为墨西哥者仅矣，盖国魂死矣。”(15) 相对来说，革命者对礼教问题的关注并不多，不过其强调国体问题，则是明确的以去除专制君主为务。1905年10月20日，孙中山于《〈民报〉发刊词》首揭三民主义：“余维欧美之进化，凡以三大主义：曰民族，曰民权，曰民生。”三大主义，都关涉“民”，“三大主义皆基本于民，递嬗变易，而欧美之人种胥冶化焉。”(16)及至《中国同盟会革命方略》，则有建立民国之旨，其主权在民，“今者由平民革命以建立国民政府，凡为国民皆平等以有参政权。”“民”之对立为“君”，所以“敢有帝制自为者，天下共击之！”(17)此义乃革命党所以为革命党，所论多有，故不遑多举。唯需指明，孙中山的推翻清政府，不仅有种族革命的意思，其指向确有推翻君主政体义，“我们推倒满洲政府，从驱除满人那一面说是民族革命，从颠覆君主政体那一面说是政治革命，并不是把来分作两次去做。讲到那政治革命的结果，是建立民主立宪政体。照现在这样的政治论起来，就算汉人为君主，也不能不革命。”(18)其后革命逻辑的展开，就是对传统礼教的全面批判。 综合来看，对于民初之走向共和，康有为与劳乃宣等旧派认为礼教不存则人堕为禽兽，恐有大乱。袁世凯在此点上并无不同看法。不过在旧派看来，不论是劳乃宣的君主制主张还是康有为的变通思考，其基本主张是，无君则礼教不存，故必须要存君才可。革命派则在去除君主制度上有明确吁求，袁世凯也是暂时接受了这一政治选择。以礼教内部君亲并重的逻辑看，革命派、袁世凯与旧派正对应所谓君亲尽去、君去亲存与君亲并举三种形态。民初国体之多变，为我们思考中国思想脉络中无君时代之礼教问题提供了多种样本。这一由国体变更带来的礼教调适在刑律中有鲜明体现。历史的选择是，辛亥之变的开端，在于政治上的共和为最良之国体，成为革命后各方一致公论。我们的考察也从这里开始。 二 刑律之变：君与亲 王朝时代中国的律典为礼教原则的集中体现。由君主而共和，这也成为旧律面临修改的基本原因。因之旧律虽采自“各国通例”，但究属君主国刑律。故而辛亥之变带来的国体变更，刑律必变。民初刑律变迁的脉络，大致分成前后两个阶段，前一阶段为配合共和国体而来的，由《暂行新刑律》标示的礼教内容的次第删除，后一阶段为伴随恢复帝制而来的礼教原则的回潮。 (一)《暂行新刑律》 民国元年3月10日，袁世凯在北京宣誓就任临时大总统，迅即发布临时大总统令： 现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用，以资遵守。此令！中华民国元年三月初十日即壬子年正月二十二日(19) 其中关键很明显，就是删除刑律中有关君主国体条文。此时南京临时政府尚未解散，故而自清帝逊位到4月1日南京临时政府解散，这中间南北两个政府同时存在。元年3月17日出版的南京《临时政府公报》第41号“附录电报栏”，转载了袁世凯的就职电与五道命令。其中就有关于“暂准援用新刑律令”的总统令文，与北京临时公报完全相同。(20) 南京临时政府继续存在的意义与时限，临时大总统孙文明确表示，为确保共和之实现，必“俟各国承认后，始行解职”。所以南京临时政府此时还以政府的形式在运转，故在转载了这则袁政府令之后，3月24日，临时大总统孙文也向南京临时政府提交关于刑律的呈文，据其称，乃伍廷芳所上： 窃自光复以来，前清政府之法规既失效力，中华民国之法律尚未颁行，而各省暂行规约，尤不一致。当此新旧递嬗之际，必有补救方法，始足以昭划一而示标准。本部现拟就前清制定之民律草案、第一次刑律草案、刑事民事诉讼法、法院编制法、商律、破产律、违警律中，除第一次刑律草案关于帝室之罪全章，及关于内乱罪(21)之死刑，碍难适用外，余皆有民国政府声明继续有效，以为临时适用法律，俾司法者有所根据。谨将所拟呈请大总统咨由参议院承认，然后以命令公布，通饬全国一律遵行，俟中华民国法律颁布，即行废止。是否有当，尚乞钧裁施行。(22) 南京临时参议院于1912年3月25日开始讨论本案，4月3日议决《新法令未颁布以前暂适用旧有法律案》，内云，“本院四月初三日开会决议，佥以现在国体既更，所有前清之各种法规，已归无效。但中华民国之法律，未能仓猝一时规定颁行。而当此新旧递嬗之交，又不可不设补救之法，以为临时适用之资。此次政府交议，当新法未经规定颁行以前，暂酌用旧有法律，自属可行，所有前清时规定之法院编制法、商律、违警律，及宣统三年颁布之新刑律、刑事民事诉讼律草案，并先后颁布之禁烟条例、国籍条例等，除与民主国体抵触之处，应行废止外，其余均准暂时适用。惟民律草案，前清时并未宣布，无从援引。嗣后凡关于民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理。惟一面仍须由政府饬下法制局将各种法律中，与民主国体抵触各条签注后签改后，交由本院议决，公布施行。”(23)当然，南京临时参议院旋即解散，此后的删改工作是由袁世凯政府完成的。 北京政府法部为了具体执行3月10日袁世凯发布的临时大总统令，于3月28日拟制《法部呈请删修刑律与国体抵触各章条等并删除暂行章程文》： 查新刑律与民国国体相抵触之处，有关涉全章者，有关涉全条者，有关涉某条中之某款者，亦有仅关涉条文中之数字者，自非悉加修正，不足以昭国体而期划一。惟修正之法，有法理上之修正，有法文上之修正。盖新刑律本非为民国而定，其刑罚轻重之是否适当，实为一大问题。而因国体不同，其抵触者固属应变，其阙如者尚属应增。前之问题，须提出民国法律案于正式国会议之。后之问题，亦须提出修正案于临时参议院议之。是二者均属法理上之修正，而皆非目前所及为之事。惟断讼逐日发生，审判难容瞬息，势不得不思急就，则惟有修正法文一法，由法部拟定作为暂行，俟临时参议院成立，再行提议，庶可免施行之困难，而亦不致侵越立法之权限。兹经酌拟删除条款字句及修正字面各节，如蒙核准，即由法部通饬京外司法衙门遵照。 紧接下文“计开”之后，即列举应删除各章条字句清单。3月30日，袁世凯对上述法部呈文做出批示：据呈已悉，所拟删除各条款字句及修改字面各节，既系与民国国体抵触，自在当然删改之列。至暂行章程应即撤销。由该部迅速通行京外司法衙门遵照，此批。(24)北京政府法部在接到临时大总统袁世凯的上述批示后，发布了《法部通行京外司法衙门文》，正式登载于1912年4月3日的《临时公报》，并附修改清单。(25) 短短一月之间，南北两政府都发布了关于刑律的命令，且都是关于国体问题的。对比双方法令，一个不能忽视的问题是对暂行章程的态度。袁世凯政府的修订暂行刑律，不仅把有关国体问题的条文加以改删，而且还把作为清末围绕新刑律争论之成果的“暂行章程”一并删除： 抑更有进者，新刑律后附暂行章程五条，或违死刑唯一之原则，或失刑当其罪之本意，或干涉各人之私德，或未谙法律之解释，即以经过法而言，亦无法律章程两存之理。以上虽无关于国体，当兹法令新颁，断不可留此疵类，自应一概删除，相应缮单呈请大总统迅速批示可也。(26) 清末之新刑律增入附则五条，本为法部调停围绕礼教条文存废引发争议而加。“惟中外礼教不同，为收回治外法权起见，自应采取各国通行常例，其有施之外国不能再为加严，至背修订本旨，然揆诸中国名教，必宜永远奉行勿替者，亦不宜因此致令纲纪荡然，均拟别辑单行法，籍示保存，是以增入《附则》五条，庶几沟通新旧，彼此遵守，不致有扞格之虞也。每条仍加具按语，而于各签注质疑之处，分别签覆。”(27)短短的五项附则，具有重要意义。对未加附则的《新刑律草案》，持旧派立场的刘锦藻云：“此编全系剽窃日本成法，并未将中国民情风俗法令源流通筹熟计酌量变通。”而对于法部加上附则的提议，刘氏则大为赞赏，认为这是“补救之计”。(28)其后这五条附则历经删修，终于以《暂行章程》形式发布，(29)在新派看来，“有此暂行章程，而新律之精神尽失”。(30) 暂行章程五条的详细意义不遑深究，其大端确蕴含“明刑弼教”之义，主要精神即为对君亲有犯须加重其刑，比如第八十九条内容即为因过失有犯第一章帝室之罪者之量刑，草案原定拟为“处二等或三等有期徒刑或三千圆以下三百圆以上罚金”，附则第一条则规定为仍用斩。第三百十二条则为对于预谋伤害尊亲属条的规定，暂行章程第一条亦准以用斩。在新律草案死刑唯一原则之下，此斩刑的意义就是区分对尊亲之义的重视。至于暂行章程第五条就更明显了。对比法律馆原案，其尊崇礼教的意思非常明显。 作为调停的新刑律暂行章程，在清末起到暂时止争之作用。刘锦藻认为清末之刑律草案，“其中不合之处，大端有三：一曰名分颠倒；二曰服制紊乱；三曰礼教陵夷”。合而观之，此三条实际就是对礼教之尊尊亲亲原则的背离。只是由于律中服制仅有亲之意义，故刘氏将之单独列为一项。民国成立，万象更新，“沟通新旧”之用的五条暂行章程虽少有关于国体的内容，仍被作为“疵类”完全删除，这一姿态清楚地表明民国在国家制度方面的态度：全面趋向西方。作为新律草案总负责人的沈家本，也在民初备受推崇，据其日记，民国元年五月底至六月处，受命组阁的陆徵祥先后五次派人敦请沈家本出任司法总长。沈氏均以年老辞。(31)对比清末，其删除理由也毫无新意，基本上是沈家本当年之论，即以现代法理原则消除刑律中礼教内容。 此即民初之《暂行新刑律》。标准本为司法部发布冈田朝太郎所定。正式施行日期为元年五月二十九日。(32)据唐萃芳言，此案“因未经国会通过，故冠以暂行二字”。(33)这一阶段刑律修改的脉络，即由删除涉及帝制的条文而一并删除亲属条文。由国体问题带来的礼教条文在民初刑律中全面退去。 (二)《补充条例》与《刑法第一次修正案》 经过民初引进共和国体之后，袁世凯政府的礼教气氛渐浓，同时加强总统权力与国体变更的气氛亦更浓。1913年初，袁政府颁布《整饬伦常令》，声称“中华立国，以孝弟忠信礼义廉耻为人道之大经”。这一氛围也体现在刑律中。1914年12月24日，袁政府颁布针对刑律的《补充条例》十五条。其中涉及刑律中亲属内容的有以下几点： 第一条：刑律第十五条於尊亲属不适用之，但有左列情事之一者不在此限： 一嫡母继母出于虐待之行为者； 二夫之尊亲属出于义绝或虐待之行为者。 第六条：和奸两家无夫妇女者处五等有期徒刑或拘役，其相奸者亦同。前项之罪须相奸者之尊亲属告诉乃论，但尊亲属事前纵容或事后得利而和解者，其告诉为无效。 第八条：尊亲属伤害卑幼，仅致轻微伤害者得因其情节免除其刑。 第十一条：行亲权之父或母得因惩戒其子请求法院施以六个月以下之监禁处分，但有第一条第一款情事者不在此限。 第十二条：刑律第八十二条第二项及第三项第一款称妾者，于妾准用之，第二百八十九条称有夫之妇者，于有家长之妾准用之。本条例第一条第二款称夫之尊亲属者，于妾之家长尊亲属准用之，第五条称妾，子孙之妇及同居之卑幼者，於己之妾、子孙之妾及同居卑幼之妾准用之，第八条称卑幼者於卑幼之妾准用之。(34) 这一暂行条例，从很多方面说，都有民初所删除之《暂行章程》的影子。仅仅从文本内容看，前人也倾向认为，“《暂行新刑律补充条例》十五条，其内容与清法部尚书廷杰所加之暂行章程五条大致相同而加以扩充”。(35)这是礼教条文在刑律中的第一次回潮。 对《暂行新刑律》正文的修改也在计划中。时人亦颇感有重新订立的必要。民初曾短暂担任司法部长的梁启超曾云：“抑立国大本，首在整饬纪纲，齐肃民俗，司法与教育，实其最要之枢机也。今之稍知治体者，咸以养成法治国家为要图，然法治国曷由能成，非守法之观念普及于社会焉不可也。守法观念如何而始能普及，必人人知法律之可恃，油然生信仰之心，则自凛然而莫之犯也。故立宪国必以司法独立为第一要件……为今之计，谓宜参酌法理与习惯，制定最适于吾国之法律。”(36) 民国三年，袁世凯政府下属法律编查会成立，实即前清修订法律馆之延续。此会以司法总长章宗祥任会长，以参政院参政汪有龄兼法律编查会副会长，其后董康以大理院长加聘为副会长。法律编查会以刑法“最关紧要，首先提议修正”，并聘请日本冈田朝太郎博士参与斯役以资熟手，“时阅八月全编告成”，其时为民国四年，是为《修正刑法草案》。该草案以民元之《暂行新刑律》为底进行修改，综计修改各条约占十分之五六并附具理由说明其损益之故。该案于民国四年二月十七日呈请袁大总统饬下法制局照章审核后提交参议院核议。(37)章宗祥等于本年二月十二日呈进修正刑法草案，声明所有修正理由书，应俟编齐后，送至法制局查核。(38)民四年二月十七日，大总统批令呈悉：“缕陈各节，深中肯綮，所呈《修正刑律草案》存俟审核后，再行提交议决。”从此案之后，“刑律”一律改称“刑法”。(39) 此次修正要旨，乃重视礼教，“昔东汉卓茂有言曰：‘律设大法，礼顺人情’，故夫刑法之设，所以制裁不法之行为，而要与其国俗相维系，诚使整齐一国之法制，内有以葆其善俗，外有以规乎大同，斯其法方为良法。中国数千年来，以礼教立国，昔人所谓礼之所去，刑之所取，则立法自必依乎礼俗。”故此，“一代之法典，缘一代之政体而生”，(40)“立法必依乎政体”。此次修正，“大都撷旧律之精英，而变异其面目。卓卓数大端，既粗述其梗概，余虽略有损益，要与闳旨无关。”“旧律之精英”，首要的即是在律文对亲属条文范围与量刑的重新规定： 一则于总则增入亲族加重一章。中国旧律首重服制，除祖父母、父母外，其於期亲以下有犯，俱视寻常加严。原案分则各条对于尊亲属，亦间有特别处罪之文，而旁系亲并不在内。虽曰刑期类分等级，如干犯伯叔父母、姑及姊等项，仅可由裁判官处以较重之刑，然究不如明定条文较为划一。故修正案定为对于直系尊亲属犯罪者，加重本刑二等，对于旁系尊亲属犯罪者，加重本刑一等，并规定因亲属而加者，许其加至死刑，核与旧律之精神，殊无差异。 一则于直系尊亲属内加入“外祖父母”一项。东西各国民法，母党与父党并尊，外祖父母为母之所自出，中国服制虽属小功，而刑律人命斗殴诉讼各门，往往与期功尊长并论，且有上同祖父母、父母者，因母之所尊而尊之，初不得疑为二本也。 依据服制申严风纪，要皆返之人心而同，然所谓维持礼俗者，此也。 丧服制度，是旧律礼教精神的核心，今修正案明揭“依据服制”，则亲属范围必要调整。翻检修正案，其修改大端有两处。一处是在总则中加入“亲属加重”一章。另一处则是自清末以来就聚讼纷纭的“尊亲属”与“亲属”范围条。 首先是“亲属加重”章。其条目仅一条，即修正案第五十条，“对于直系尊亲属犯罪者，依分则所定加重本刑二等。对于旁系尊亲属犯罪者，依人(41)则所定加重本刑一等。”其后按语云，“吾国素重伦纪、卑幼、尊属。除祖父母、父母外，即期功亦较常人加严。原案分则中关于尊亲属俱设特别规定，所以未著旁系尊属者以科刑，采裁量注意，本可临时择定。初非故予轻科，今既缩小范围，自应增纂以免疏漏而释疑义。第散见各门稍涉繁复，故于总则特设一章，仍别亲疏为加二等、一等之法。”如此，则“旧律之精神包举靡遗”。(42) 其次是“尊亲属”与“亲属”范围。集中体现在修正案总则第八十条。草案案语谓：亲属例原案仅尊亲属及亲属两项，至为单简，今亲属加重不仅限于直系，自应分别规定。兹大旨分为三层： 一、直系尊亲属。原案无外祖父母一款，外祖父母服虽小功，究系母之父母，在旧律犯谋杀，与祖父母、父母同科；犯殴亦同期亲尊长。原案以母系而斥之，误也，今增入。 二、旁系尊亲属。本宗服图旁及缌麻无服，而旧律实际之加重，仅限于期功，故从前秋审服制删除缌麻不在其列，兹师其意仍以功服为断。既区直系、旁系，则泛称尊亲自兼包两项而言矣。 三、亲属。通称仍依原案，并准旧制增入“为人之对于本生尊亲属及旁系降等”之规定，又妻于夫之尊亲属与夫同，原指直系。查旧律“谋杀祖父母、父母”条、“妻妾与夫亲属相殴”条皆同于夫，则旁系尊亲属亦宜一律，应移于旁系尊亲属后作为第五项，籍资赅载。又第三百零六条有“和奸本宗缌麻以上亲属”之规定，按旧律“亲属相奸”条，并及其妻名分所关，防范尤切，并非只严于血族。兹并诠释明晰，以免疑议。本条经此次增补，旧律之精神，无累黍之差矣。(43) 在以服制原则恢复亲属条文之外，似为配合大总统权力之上升，而加“侵犯大总统罪”一章，“共和之国本无君臣之名分，然而政事有从出焉，责任有攸归焉。一国之元首既胥一国而推举之，自应胥一国而尊敬之，若美若法为今日共和先进国，其于本国之首出者，无不极致其尊崇，准斯以相权。故于分则首增‘侵犯大总统罪’一章，凡以明有尊也。此关乎政体者，一也。”此隐含有恢复旧律尊君之义，惟称帝一事瞬息失败，未显示在刑律修订中。“尊”与“亲”两方面加起来，正是所谓“合于旧律精神”。 对于北洋政府来说，十五条《补充条例》与《刑法第一次修正案》皆以恢复礼教为旨归，那么此次修订案如何处理与《补充条例》十五条之关系？推之常理，后出之修正案应吸收《补充条例》的内容。事实也确实如此。民国四年章宗祥等上《修正刑法草案理由书》云，“一则采择补充条例，纂入限制正当防卫及无夫奸二条，(44)对现在不正(45)之侵害，而出于防卫权利之行为，本属旧律擅杀擅伤之义，然使遇有尊亲属相犯，而亦援用之，实大背中国之礼教。若奸通无夫之妇，原案根据外国法典不列正条，自前清资政院以来，久滋争议，今各依类编入，庶足以压舆论。”今以《补充条例》第一条与为例看《刑法第一次修正案》对民国三年《补充条例》的吸收。《补充条例》第一条是针对《暂行新刑律》第十五条“正当防卫”条文的。经修改后的刑法第十五条第一项内容为，“对于现在不正之侵害而出于防卫权利之行为不为罪。但防卫过当者减本刑一等或二等。”据《补充条例》，其内容多出一“例外条款”：“前项之规定，除下列各款外，对于直系尊亲属之防卫行为，不适用之：一、嫡母、继母出于虐待之行为者。二、夫之直系尊亲属出于义绝或虐待之行为者。”对照《补充条例》第一条，仅将“尊亲属”前添加“直系”二字。基本精神更始完全吸收。其按语亦明确说，“第二项依刑律补充条例第一条增。”(46)余条之改动皆类此。可知《刑法第一次修正案》确实为完全吸收《补充条例》的礼教精神而来，这样《补充条例》也就没有存在的必要了。惟江庸云，“此条例(按：指《补充条例》)至今仍适用之。”乃是因为这一修正案未颁行之故。(47)即董康所云，“已呈局会同讨论，嗣因洪宪政变，寝而未议”。(48)此后，“至七年改设修订法律馆，董康王宠惠氏为总裁，以第一次之修正案修订时方处袁氏专制之下，不免有所顾忌。时事变迁，则刑事政策亦有更动之必要。于是参考各邦立法，斟酌本国情势，另为第二次之修正，名虽修正案，其实立法主义多未因袭暂行新刑律”。(49) 刑律而外，伴随礼教氛围之上升，帝制运动也终于粉墨登场。民国四年，“政事堂奉申令据大典筹备处奏请改元一折，明年改为洪宪元年，此令。中华民国四年十二月三十一日，国务卿陆徵祥。”在称帝的同时，还册封衍圣公。“政事奉策令孔令贻著仍袭封衍圣公并加郡王衔，此令。中华民国四年十二月三十一日，国务卿陆徵祥”。(50)“洪宪”二月三日第二十九号《洪宪政府公报》：“司法总长法律编查会会长章宗祥等奏汇报民国四年分编查各项法律成绩缮单乞鉴由政事堂奉批令悉单存此令。洪宪元年二月二日。”至张勋复辟，此为君主制在中国大地的最后一声回响，更可见旧学人思想中礼教与君密切伴生的关系，“国中大局奇变迭生，今夏复辟之举，一梦华胥，尤堪痛惜。足下远得传闻，当必知其梗概，慨喟之情愫必同之”。(51)此后帝制问题彻底淡出中国政治，修订法律所引发的问题也与礼教渐行渐远。 在对《补充条例》的评论中，江庸就曾说道，“至三年十二月二十四日，复颁行暂行新刑律补充条例，模仿暂行章程而加以扩充。盖是时国会解散，袁氏渐有帝制自为之心思，思以礼教号召天下，重典协服人心，故不慊于新刑律，将刑罚分别加重。”(52)江庸的这一论断将刑律中礼教原则的加重明确与袁氏的帝制意图相联系。至《刑法第一次修正案》，服制条文再次入律，帝制运动也加紧脚步。由刑律条文部分恢复服制条文而走向帝制的逻辑，也确是此后历史事实的发展。 结 语 传统中华政治理想奠基于礼教原则，礼教之核心在君与亲，“明刑弼教”的立法原则即是对这一理想的律法保障。辛亥革命带来华夏制度的一系列变化，一代革命精英将自己的政治目标，定位于君之存废，各方围绕国体问题扰攘不已。由此，传统礼教原则下的政治运作不能维持，并在思想层面带来诸多问题。最显性的问题是，君去则礼教何以自存？民初共和初建，主流意见是在去除君主制的前提下保留礼教纲纪的其余部分。然而这一思路在民初刑律第一阶段变化中被自觉不自觉的否定，此后的政治发展也同样否定了这一思路。历史的进程是，民初由国体变更带来的刑律中礼教条文的变动，其主要脉络乃是有关君亲的条文一荣俱荣，一损俱损。由《暂行新刑律》展现的去除君之条文而亲属条文亦不存，与《刑法第一次修正案》表明的伴随服制条文恢复之大总统权力上升，从正反两个方面展现了刑律中君亲条文的高度相关性。从民初刑律中礼教条文的修改情况看，废除君主制度后，礼教中亲属一维的地位也很难独存。此后的历史进程也印证了这一内在逻辑的顽强。 在传统礼教所型构的政治理想中，君主制度具有重要意义。而在礼教的政治理想之外，则是秦以来专制君权的不断提升以至越出礼法之外并以礼教相文饰的历史事实，这也是辛亥革命目标指向废除君主制的重要原因。一句话，专制制度与礼教政治的核心皆在君权。问题的复杂性也正在这里，君权固然集中体现了秦以来的专制制度，但却也真实的存续了两千年来华夏礼乐文明的政治理想。尤其是，正如本文以刑律为例所展现的，作为政治理想的尊尊原则，与亲亲原则具有内在一致性，二者一起构成了礼教的核心原则。这一意义在传统思想经典中亦有非常明显的体现。其中纷繁的纠葛，乃是传统中国向现代转型所面临的独特的思想困局。奠基于君亲的中国制度理想，如何在共和时代保持自己的内在活力这一难题，在此后的民国政治中，一直隐约可见。 注释： ①民国初立，中央政府未及制订一部完整的刑法，各地法制极为混乱的状况，谭延闿组织专业人员，率先在湖南删改清朝法律馆编订未及推行的新刑法，制定成《湖南现行刑法》390条，颁发全省实行。见成晓军：《谭延闿评传》，岳麓书社1993年版，第81页。 ②关于民初刑律变迁，已经有张希坡先生的考证与谢振民先生的梳理，不过二位关注的乃是民初刑律变迁中有关现代条文的难产，没有从礼教思想内部来观察这一变迁。见张希坡：《中国近代法律文献与史实考》，社会科学文献出版社2009年版，第57-72页。谢振民：《中华民国立法史》，中国政法大学出版社2000年版，第881-944页. ③本文所论“辛亥之变”，并非指辛亥年发生的事件，而是指民初以国体问题为政治核心问题的一段历史时期，起止时间为辛亥革命到袁世凯取消帝制，此后帝制问题不再成为中国政治的真正议题。 ④宣统三年十二月二十五日(阳历二月十二日)，清帝退位诏书。《临时公报》辛亥年十二月二十六日，星期二。需要指出的是，此退位让贤诏书之起草，不应只看做是清廷之被迫，实确有禅让之意义在。宣统三年十二月十六日，隆裕皇太后懿旨：“据岑春煊、袁树勋等暨出使大臣陆徵祥等统兵大员段祺瑞等，电请速定共和国体，以免生灵涂炭。”见《临时公报》辛亥年十二月二十六日，星期二。 ⑤《莅参议院宣言附参议院致辞》，徐有朋编《袁大总统书牍汇编》，文海出版社1971年版，第12页。 ⑥《莅任正式大总统宣言》，《袁大总统书牍汇编》，第13-14页。当然，袁世凯此处所论，也有维护自己统治的意思，宣言内并言“本年七月间，少数暴民破坏统一……不及两月内乱籽平”，不过这一面并非本文论述重点。 ⑦《莅参议院宣言》，《袁大总统书牍汇编》，第9页。 ⑧元年九月二十日，《通令国民尊崇伦常文》，《袁大总统书牍汇编》，第95-96页。 ⑨劳乃宣：《共和正解》，第141页，见氏著《桐乡劳先生(乃宣)遗稿》，收于沈云龙主编《近代中国史料丛刊正编》，台湾文海出版社，1969年影印版。 ⑩劳乃宣致罗振玉函。1914年11月21日。韩行方、房学惠：《劳乃宣致罗振玉手札十六通》，《文献季刊》1999年第4期，第267页。 (11)劳乃宣：《续共和正解》，见氏著《桐乡劳先生(乃宣)遗稿》，第148页。 (12)稍晚些时候，《共和政体论》则加两种。见姜义华、张荣华主编《康有为全集》第9册，中国人民大学出版社2007年版，第246页。 (13)《与黎元洪、黄兴、汤化龙书(1911年11月9日)》，《康有为全集》第9册，第202页。 (14)《孔教会序》，1912年10月7日，《全集》第9册，第345页。又类似意思见《以孔教为国教配天议(1913年4月)》，《康有为全集》第10册，第92页。 (15)《＜中国学会报＞题词》，1913年2月11日，《康有为全集》第10册，第17页。 (16)《＜民报＞发刊词》，广东省社科院等编《孙中山全集》第1卷，中华书局2006年版，第288页。 (17)《中国同盟会革命方略》，1906年秋冬之间，广东省社科院等编《孙中山全集》第1卷，第297页。 (18)《在东京＜民报＞创刊周年庆祝大会的演说》，1906年12月2日，广东省社科院等编《孙中山全集》第1卷，第323页。 (19)北京《临时公报》精装影印本，民国元年三月十一日(第一辑)，台北：中国国民党中央委员会党史史料编纂委员会编，1983年再版，第130页。核之南京临时政府所收电文手稿，一字不差，参第二历史档案馆编《南京临时政府遗存珍档》，第4册，凤凰出版社2011年版，第1344页。 (20)电尾标明“京真”，真即电报代日韵母中的“十一日”。 (21)从伍廷芳呈文至孙文提交议案，内均有拟删“内乱罪”之文，惟后来议决案未涉及，不知何故。 (22)《孙中山全集》第2卷，中华书局1982年版，第276页。 (23)《参议院议决案汇编》，法制案，北京大学出版社1989年版，第119页。 (24)北京《临时公报》，中华民国元年4月3日，第2辑，第36页。按：删除内容，核与1912年第1期司法公报，一字不差。 (25)笔者曾于国家图书馆古籍部检得一毛笔删改本，其基本修改内容为字句修改，比如各条中“帝国”改为“中华民国”，第八十一条冒犯皇室罪全删。与后来司法部颁布的冈田朝太郎编辑本一致。唯一差别的地方是，国图手改本后附服制图没有改动迹象，而官方颁布的标准本则没有服制图。 (26)同见3月28日拟制《法部呈请删修刑律与国体抵触各章条等并删除暂行章程文》。新刑律暂行章程五条内容如下：计开第一条犯第八十九条第一百零一条第一百十条第一百十一条第三百十二条第三百十四条处以死刑者仍用斩；第二条犯第二百五十八条第一项第二百五十九条第二百六十一条至第二百六十三条之罪应处二等以上徒刑者得因其情节仍处死刑；第三条犯第三百七十条应科一等有期徒刑及地三百七十一条至第三百七十五条之刑者得因其情节仍处死刑；第四条犯第二百八十九条之罪为无夫妇女者处五等有期徒刑拘役或一百圆以下罚金，其相奸者亦同，前项之犯罪须妇女尊亲属之告诉乃论，但尊亲属事前纵容或事后得利而和解者，其告诉为无效；第五条对尊亲属有犯不得适用正当防卫之例。十二月二十四日。见《谨将酌拟刑律施行后暂行章程缮具清单恭呈御览》，第一历史档案馆藏录副奏折。 (27)廷杰沈家本《上〈修正刑律草案〉疏》，作为清末刑律草案争论结果的暂行章程五条，宪政编查馆最后意见为，“酌拟暂行章程五条，借以沟通新旧而利推行。”转引自李贵连《沈家本年谱长编》，山东人民出版社2010年版，第257。 (28)刘锦藻：《皇朝续文献通考》，见《续修四库全书》，上海古籍出版社。 (29)《暂行章程》与附则五条大旨相同而微异，具体区分可参陈新宇《〈钦定大清刑律〉新研究》，见《法学研究》2011年第2期。 (30)江庸：《五十年来中国之法制》，上海申报馆编《最近之五十年》，上海书店出版社1987年影印版。 (31)转引自李贵连：《沈家本年谱长编》，山东人民出版社2010年版，第303页。 (32)冈田朝太郎编辑《中华民国暂行新刑律》，上海图书馆藏1912年，第135页。 (33)唐萃芳：《暂行新刑律评论》，北大印刷课1925年版，第5页。 (34)北京市档案馆藏《大总统申令参议院议决暂行刑律补充条例》，中华民国三年十二月二十四日。后署名“国务卿徐世昌”。 (35)谢振民编著、张知本校订：《中华民国立法史》，中国政法大学出版社2000年版，第887页。 (36)《政府大政方针宣言》(1914年)，《庸言》第1卷第21号。转引自《梁任公先生年谱长编》，中华书局2010年版，第359页. (37)日期方面，此处从谢振民先生《中国民国立法史》所记，中国政法大学出版社2000年版，第888页。《董康法学文存》之《修正刑法草案理由书》呈文时间为“中华民国四年四月十三日”，见《董康法学文集》，中国政法大学出版社2005年版，第1页。 (38)《董康法学文集》，第4-5页。 (39)原案沿前清之旧名曰“刑律”，《民国约法》第五条第一款人民之身体，非依法律不得处罚，则法律命令，业经区判。今故省略其词，曰“刑法”。按：晚清以来知识脉络中的由律连接法的思路最终在刑律中得到确认。 (40)民初所谓政体与国体的区分并不严格，时人多混用之，比如清遗老此时给袁世凯上书言：“共和宣布，系政体之更易，并非清室之已亡。”故此处“政体”一词，实际等同前文所论“国体”。 (41)疑为“分”。 (42)《修正刑法理由书附刑法草案》案语，《董康法学文集》，第22页。又：整理本《董康法学文集》原文为“旧律之精神包举靡遗失”，按：“失”字疑衍。 (43)第八十条称直系尊亲属者，谓下列各人：一、高曾祖父母。二、祖父母。三、父母。四、外祖父母。为人后者于本生直系尊亲属，除前项第四款外，仍以直系尊亲属论。 称旁系尊亲属者，谓本宗下列各人：一、伯叔祖父母及在室祖姑。二、伯叔父母姑、堂伯叔父母及在室堂姑。三、兄姊、堂兄姊、再从兄及在室再从姊。为人后于本生亲属降等者，以所降之等论。妻于夫之尊亲属与夫同。 称亲属者，谓尊亲属及下列各人：一、夫妻。二、本宗服图期服以下者。三、外亲服图小功以下者。四、妻亲服图缌麻以下者。五、妻为夫族服图大功以下者。六、出嫁女为本宗服图大功以下者。 称尊亲属者，兼包直系旁系而言。 称本宗缌麻以上亲属者，兼包其妻而言。见《修正刑法理由书附刑法草案》，《董康法学文集》，第29页，整理本标点多有错误，据改多处。 (44)实则此修正案“采择补充条例”的不仅限于这两条。比如《修正案》对于补充条例第九条“略卖亲属”内容的吸收，具见修正案第三百六十四条及三百六十五条。限于篇幅，不详细讨论。 (45)谢振民著《中华民国立法史》所收为“不当”，似更合理，此处暂从整理本《董康法学文集》，第2页。 (46)章宗祥等著《修正刑法草案理由书》，见《董康法学文集》，第12-13页。 (47)据张希坡先生研究，至民国十一年二月十七日，广州军政府明令废止这一附则。这意味北洋政府发布的《补充条例》至民国十一年仍在执行。概言之，革命党人与北洋政府在法令方面的统一仅限于《暂行新刑律》与《补充条例》。 (48)董康：《中国修订法律之经过》，《董康法学文集》，第465页。 (49)江庸：《五十年来中国之法制》，《最近之五十年》，第8页。 (50)《洪宪公报》第1册，沈云龙主编《袁世凯史料汇刊》，一月六日，第1号，文海出版社。 (51)劳乃宣致罗振玉函，1917年10月2日。韩行方，房学惠：《劳乃宣致罗振玉书札十六通》，第271页。1917年7月1日，张勋等拥溥仪在北京复辟，称宣统九年，十二日而败，参与其事者多为寓居上海、青岛的清遗老，劳乃宣、刘廷琛、沈增植等皆为骨干，其中劳氏且因知律而被任命为司法部长。 (52)江庸：《五十年来中国之法制》，《最近之五十年》，第8页。 (责任编辑：admin) |