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[摘要] 目前国家版权局的《民间文学艺术作品著作权保护条例》(草案)已经公布征求意见，该草案设立了由民间文学艺术作品权利人或专门管理机构行使事先许可权和获得报酬权的机制。为促进我国民间文学艺术作品的利用，民间文学艺术作品的商业性使用应当实行法定许可，同时配套建立两套登记制度：一是自愿的、由民间文学艺术作品主体代表机构进行事先的权属登记，二是强制性的、由民间文学艺术作品的商业使用人在规定时间内进行使用登记和交费，主体不能确定时使用费转入专门的民间文学艺术发展基金。 [关键词] 民间文学艺术作品 表达 法定许可 使用 权属登记 [作者简介] 管育鹰，中国社会科学院法学研究所，北京 100720 管育鹰(1969- )，女，布衣族，贵州安顺人，法学博士，中国社会科学院法学研究所研究员。 我国是历史悠久、民族众多、文化多样性极为丰富的大国。与世界上任何发展中国家一样，我国不但面临文化遗产急剧消逝引起的普遍忧虑，也面临着在信息时代大量民间文学艺术作品①被有技术和资金的域外人任意开发利用甚至被歪曲的问题。对于这一关系民族文化传承和发展的重大问题，国内早期的知识产权法学者即已认识到，认为应把民间文学的保护提到应有的位置。[1]124-137同时，与国际层面世界知识产权组织(WIPO)负责协调知识产权相关事务、联合国教科文组织(UNESCO)负责协调非物质文化遗产保护相关事务的分工与合作状况相类似，我国的版权和文化主管部门也一直致力于民间文学艺术作品、非物质文化遗产保护相关的立法尝试。新世纪以来，此议题吸引了更多的国内学者，尤其知识产权领域的研究者;[2]随后，国内产生了一批专题研究成果，讨论对传统知识进行知识产权保护、[3]剖析如何运用知识产权制度保护民间文艺、[4]研究遗传资源获取与获益分享制度、[5]探讨民间文学艺术的知识产权保护[6]和法律保护问题[7]等。由于2003年的《保护非物质文化遗产公约》从文化多样性、文化遗产、人权等角度出发倡导国家承担文化遗产的“保卫”任务，这一宗旨在世界范围也较少争议;因此我国在加入公约后经过一段时间讨论，决定搁置没有定论的复杂的民事保护问题，于2011年通过了《非物质文化遗产法》。根据该法，非物质文化遗产的内涵要远宽于民间文学艺术作品;同时，该法明确的是政府应当采取各种措施，包括确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、传承和振兴等方式“抢救”我国的非物质文化遗产;但是，该法不涉及非物质文化遗产的商业化利用及其利益分配这一民事关系及其相应的法律规则。目前，无论是世界级“人类非物质文化遗产代表作名录”，还是国家、地区级的非物质文化遗产项目申报、扶助等工作都已成为我国文化领域的常规工作;但另一方面，包括民间文学艺术作品在内的非物质文化遗产被他人商业化使用带来的相关问题却仍处于没有明确法律规定的状态。[8] 本文尝试就我国民间文学艺术作品保护机制的建立与运行提出自己的建议，以期进一步推动相关研究和立法。需要指出的是，本文对民间文学艺术作品保护机制的分析和评述仅为个人的观点和方案设计;要了解立法进展，可以比对研究国家版权局于2014年9月2日公布的《民间文学艺术作品著作权保护条例》征求意见稿(简称“草案”)②。 一、民间文学艺术作品之概念与理解 “民间文学艺术作品”指由特定的地区或族群共同创作，通过口头或动作传授、模仿等方式长期传承的反映其社会生活特征与文化特性的民间文学艺术具体表现形式③。 (一)与现代作品的客观表现形式相同 首先，“民间文学艺术作品”是个集合概念，包括所有无法追溯原始版本及其创造时间和具体创作个体等信息、因而无法根据现行《著作权法》获得保护的民间文学艺术作品的总和;其次，组成这一集合体的应当是民间文学艺术领域的具体创作成果，而不等同于非物质文化遗产的全部，特别不包括那些非物质文化遗产中不构成作品的内容，如传统节庆习俗、技法或技艺、风格、艺术形式，等等。换言之，民间文学艺术作品是可以复制和传播的体现传统文化的具体表达形式，而非物质文化遗产的内涵和外延要宽得多、甚至指向文化本身。理解这一点，有助于明确在《著作权法》框架下制定草案的目的：《非物质文化遗产法》仅规定了政府的职责、提供的是对文化遗产的行政保护，无法顾及民间文学艺术作品主体的民事权益，尤其无法保障其在自己作品被商业化使用时应当获得的利益。但是，不能指望在著作权法框架下的草案能够为民间文学艺术作品提供综合性的民事权益保护，草案仅能规制民间文学艺术作品的复制、改编、传播(典型的著作权法意义上的使用方式)等商业化使用行为，而难以提供全方位的知识产权保护，比如授予专利权、商标权及制止仿冒等不正当竞争。 以我国真正意义上的涉及民间文学艺术作品利用的“乌苏里船歌”案④为例，由于作曲者在创作中吸收了《想情郎》、《狩猎的哥哥回来了》等最具代表性的赫哲族传统民间歌曲的曲调，因此，法院判决被告以后在使用《乌苏里船歌》时须标注该歌曲“根据赫哲族民歌改编”;[13]而在另一起与民间文艺相关的“安顺地戏”案中，由于原告主张针对“安顺地戏”而非《千里走单骑》、《战潼关》等安顺地戏剧目的署名权，因此被法院驳回⑤。事实上，“安顺地戏”案中被告的行为的确没有构成对《千里走单骑》、《战潼关》等安顺地戏的具体剧目作品之改编，而仅是在拍摄电影时引用了其中的一些表演片段;[14]但是，被告在首次使用安顺地戏剧目表演片段时即将这一古老的剧种以画外音和字幕形式注解为“这是中国云南省的面具戏”。根据著作权法上的合理使用规则，“适当引用”也应当以恰当方式标明来源出处;因此，笔者认为被告的电影在引用安顺地戏剧目片段时称其为“云南面具戏”属于违反合理使用规则、侵害相关主体对安顺地戏《千里走单骑》剧目署名权的行为。遗憾的是，由于法官认为“安顺地戏”是剧种没有署名权，一、二审法院均不支持原告。那么，如果原告主张“安顺地戏《千里走单骑》”剧目的署名权法院是否支持?答案不得而知。事实上，和“赫哲族民歌”一样，“安顺地戏”几个字是标明来源的核心内容，但司法者认为“安顺地戏”本身仅是非物质文化遗产、不是民间文学艺术作品，因而连精神权利都不予支持，在一定程度上反映了目前我国以著作权法保护民间文学艺术的困境。简言之，要为“民间文学艺术作品”设立类似著作权的保护，须明确该“作品”在客观表现形式上与受著作权法保护的当代“作品”并无差别;比如应当是可构成歌曲的完整曲调、或者有具体情节内容的故事等，而不仅仅是笼统的民间文艺类别或流派、简单的主题等。 (二)与现代作品的主体、保护期不同 1.民间文学艺术作品的主体有三种特殊情形 其一，多数情形下，某一具体的民间文学艺术作品，其流传的地区、族群等来源是可以确定的，其创作和受益主体可以被推定为相应的地区、族群，比如前文提到的乌苏里船歌，就属于可以明确来源的民间文学艺术作品，其他类似的还有很多，基本上各民族各地区都会有一批有代表性的民间文学艺术作品。这些作品有很大一部分是来源可以确定的，可以通过文化部系统的各级“非物质文化遗产”名录查询，也可以通过中国网查询⑥;当然，这些名录仅有对相关作品的文字描述、没有具体表达(即作品内容)，可能有一些会有来源地、具体表达内容的争议，不过，这些争议可以通过本文后面设计的程序解决。目前，我国绝大多数拥有此类民间文学艺术作品的族群或地区往往地处偏僻、无权利意识，也没有特定的民事权利代表机构，因此如果法律要赋予其权利，授权、权利行使和利益分配方式的设定必定会遭遇难题，需要比较周全的制度安排;采用无需事先授权的法定许可、并将主体或权属判定与客体商业化使用的费用收取和分配分开考虑是比较可行的办法，具体论述本文在后面展开。 其二，在某些情况下，民间文学艺术作品可能同时由几个地区、族群共同传承，其创作源头经专业人士论证也不能确定，这时可以考虑设定该作品由这些地区或族群共有⑦。在此情形下，法定许可使用费的收转、共有主体的权利代表机构确定及惠益分享等问题可以按照第一种同样的思路解决;没有能代表全体主体行使民事权利的代表机构的，则由相关地区地方政府文化主管部门代为行使。 其三，有些民间文学艺术作品由于流传太广，已经成了中国传统文化的代表符号的，应当推定为全国人民共有。比如孟姜女哭长城、白蛇传、梁山伯与祝英台、牛郎织女等民间传说，即使有各方考证其来源地，但由于其在中华传统文化中的深远影响，为了避免将民间文学艺术作品归属和商业化利益分配问题复杂化，应当将其推定为国家所有。考虑到这种情况下国内的任何使用人同时也是该作品的传承人，支付、收转和分配使用费就没有实践意义了。对于国外的商业化利用人使用我国全国性民间文学艺术作品的，如果我国的相关民事保护立法通过实施，则需要向我国主管部门指定的专门机构履行相关义务，或者按照国际间的对等和互惠原则处理。 (责任编辑：admin) |