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民间文学艺术作品的权利主体享有精神权利和经济权利： 1.精神权利：包括：(1)署名权，即表明主体身份的权利;(2)发表权，即将民间文学艺术作品向主体群体的范围之外公开的权利;(3)禁止歪曲篡改权，即禁止对民间文学艺术作品做出有违主体传统观念和文化价值之使用的权利。 精神权利的主要内容是指明来源。可以肯定的是，保护民间文学艺术作品主体的精神权利是建立民间文学艺术作品民事法律保护制度的最基本要求：无论是对民间文学艺术作品本身的利用，还是现代再创作者从民间文学艺术作品中演绎出新作品，都应当本着诚实信用的基本原则指明其来源，并且尊重民间文学艺术作品的完整性和真实性。从前文介绍的我国现有两例相关纠纷看，精神权利的主张是相关主体的首要诉求。从国际上已经建立民间文学艺术作品版权保护制度的国家或地区的经验看，精神权利也是最基本的权利内容;比如，莱索托、摩洛哥、尼日利亚、坦桑尼亚、斯里兰卡等国家立法明确把指明民间文学艺术表达的来源规定为一种义务，阿尔及利亚等国的立法还增加规定了禁止歪曲的义务，约旦等阿拉伯国家对民间文学艺术的保护仅关涉精神权利的内容。[10]343-351 2.经济权利：即民间文学艺术作品主体就主体群体之外的人以复制、发行、表演、改编或者向公众传播等方式商业化使用其作品获得报酬的权利。 可以看到，前3项类似著作权中的署名、发表、禁止歪曲贬损的精神权利，而第4项是经济权利，即以著作权领域常见的方式使用民间文学艺术作品的权利。笔者认为，与世界上最早规定原住民对其传统知识享有“特殊权利”、并赋予原住民从防御性和主动性两个方面行使该权利的巴拿马法律相比(14)，我国现行《著作权法》框架下拟设定的经济权利内容应该要窄一些，这是因为权利客体仅涉及能确定为作品的部分。在此意义上，我国民间文学艺术作品的权利内容及其保护机制可以称为“类著作权”保护。事实上，在选择版权模式保护民间文学艺术作品的国家，法律赋予权利人的经济权利内容也与著作权大同小异，或者直接对民间文学艺术作品适用著作权法保护。比如1994年《突尼斯著作权法》第7条禁止“任何以营利为目的而复制民间文学艺术的行为”2003年第36号《斯里兰卡知识产权法》第24条规定“民间文学艺术表达应当受到保护以禁止：为了商业目的或者超出民间文学艺术表达的传统或习惯范围复制，通过表演、广播、有线或其他方式向公众传播，改编、翻译及其使用”;2005年的《加纳著作权法》第4条规定：“本法保护民间文学艺术表达不被复制、通过表演向公众传播、通过有线或其他任何方式发行、改编、翻译或其他任何使用”(15)。 对我国民间文学艺术作品的“类著作权”之内容，笔者认为有几个方面需要进一步明确： (1)关于表明身份的内容和方式问题 署名权的实现表现为使用民间文学艺术作品须指明其来源或出处，常见的方式是“族群、地区名称+表达形式+具体作品名称”，如“新疆民歌扎巴依的春天”、“彝族舞蹈阿细跳月”，“安顺地戏战潼关”，等等。一般来说，在实现署名权时，文字类民间文学艺术作品可以文字进行标注;音乐、表演艺术类的可以通过旁白、解说以及印制在海报和节目单等方式表示;手工艺品、建筑等有形表达上可用附加标示牌等方式指明，也可通过相关主体在国家主管部门正式注册的商业标识来证明。 另外，在一些民间文学艺术作品的发掘和使用中，记录(采风人)的作用很重要，虽然其地位不同于权利人，但也应当有表明自己身份的权利，而且有口述人、表演者的还应同时表明其身份。采风人对记录的民间文学艺术作品进行改编的，其作为民间文学艺术改编作品的著作权人可依法获得保护;关于民间文学艺术改编作品的使用问题，本文后面再论述。 (2)关于民间文学艺术作品的使用方式和范围 笔者建议，民间文学艺术作品的权利仅针对习惯法之外的“商业性使用”。为避免不确定性，可以在立法上对经济权利采取笼统的规定，即“以复制、发行、表演、改编或者向公众传播等方式使用”，同时在“例外与限制”中明确规定主体的群体成员之“未超出传统习惯和范围的使用”不属于法律适用对象。“未超出传统习惯和范围的使用”之情形，比如在民间文学艺术作品发源地或流传地的传统族群中，长期以来存在一批专门经营民间文学艺术作品的传承人，他们往往将表演民间歌舞器乐或剧目，以及制售民间手工艺品等有形产品作为收入的主要或补充来源;这些使用方式长期为整个族群所容忍甚至鼓励，他们的行为由族群内部的乡规民约来规范，应当属于民间文学艺术作品保护立法规定的例外情形。当然，如果随着传播和生产技术的改进、对民间文学艺术作品的使用方式发生了变化，如由经营者(尤其是与族群之外的开发投资者合作)雇用本族群成员、组织脱离日常生活场所进行民间文学艺术作品商业演出或者有形产品的机械化量产，则应当认为其已经超出了传统习惯和范围。 (3)关于保护期和权利变动问题 虽然目前《著作权法》未修改，《条例》草案只能称民间文学艺术作品的这种权利为“著作权”，但与其他作品不同，民间文学艺术作品的“著作权”是不受时间限制的;同时，这种著作权不得转让、设定质权或者作为强制执行的标的。理论上说，只要民间文学艺术作品的主体还存在，某一具体的民间文学艺术作品应当被推定为仍继续在该主体内传承而没有进入免费的公有领域;同时，与地理标志相似，作为专属于特定主体拥有的集体权利，其权属不得自由流转。这些规定与典型的著作权保护制度有着明显的区别，但也是为民间文学艺术作品设定类似著作权保护制度的宗旨所在，应由《条例》加以明确以明示各方。 (4)合理使用的例外情形 与著作权保护制度类似，民间文学艺术作品的保护机制仅适用于商业性使用，因此《条例》应当明确规定合理使用的例外情形。笔者认为，为了平衡民间文学艺术作品主体与社会公众之间的利益、维护公共利益，在下列情形下可以无偿使用民间文学艺术作品及其改编作品，但应当标明出处，并尊重民间文艺作品主体的传统习惯、不得歪曲和贬损： 1)民间文学艺术作品主体的内部成员不违反传统习惯法的使用，包括通过对民间文学艺术作品表演、制作提供民间文学艺术作品有形载体等方式使用并获得报酬的情形; 2)民间文学艺术作品的非商业性使用，包括： a.为教学科研目的在正常范围内使用; b.为个人学习、研究或者欣赏目的的使用; c.为介绍、评论的目的在个人创作的作品中适当引用; d.为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台、信息网络等媒体中不可避免地再现或者引用; e.图书馆、档案馆、博物馆、美术馆等为陈列或保存版本需要进行的复制; f.国家机关为执行公务在合理范围内使用; g.对设置或者陈列在公共场所的民间文学艺术作品及其改编作品进行临摹、绘画、摄影、录像; h.专为残障人士提供服务的使用。 3)其他合理使用民间文学艺术作品及其改编作品的情形。 需要指出的是，即使是商业性使用，如果不是针对民间文学艺术作品本身，而仅是利用了相关片段或元素，或者不可避免地使用的(比如“安顺地戏”案中电影作品对民间文学艺术作品的使用方式)，可以适用合理使用的规定，但仍需尊重主体的精神权利。 (二)民间文学艺术作品的保护机制 1.以使用登记和付费为前提的法定许可模式 在《条例》草案制定过程的讨论中，有观点认为应该采取将复杂问题简单化的思路，仍按传统著作权模式，要求使用者事先获得许可并支付报酬;同时，在实施机制上采取变通办法，比如可以向已经登记的著作权人、也可以向专门成立的机构取得许可并支付合理报酬。这一思路最终被国家版权局公布的《条例》草案征求意见稿采用(16)。 笔者认为，这一双轨式的事先许可授权和收费的保护模式，其实施效果相当于将大部分的民间文学艺术作品主体的事先许可使用权赋予了特设的专门管理机构。简单地说，鉴于国家民间文学艺术作品分布状况的复杂性和主体权利意识、登记和确权程序的困难，民间文学艺术作品的使用人选择向专门管理机构获得授权和付费的简单途径是必然的。这一双轨式立法思路的实质是由国家设立的专门管理机构代替民间文学艺术作品权利人集中、主动地行使权利。笔者设想的保护方案与此有所不同。 首先，为我国的民间文学艺术作品设定民事权利要考虑到民间文学艺术传承和发展的需要，为此，除了明确此权利仅针对超出传统范围的商业性使用外，还应当明确建立一种有别于传统、典型的著作权之事先许可的授权模式，不应要求使用者事先需要获得许可，而仅应规范作品的使用方式和使用人与民间文学艺术作品权利人之间的利益分享。换言之，对民间文学艺术作品的商业性使用，采取严格的附条件的法定许可模式更符合民间文学艺术传承的长远需要。主要原因是，我国民间文学艺术作品种类繁多，且权利主体多处于偏远闭塞地区，族群没有受到西方文化和法律思维的影响，也没有非政府组织活动的渗透、帮助，缺乏相应的权利意识和依法事先进行登记的能力。这一具体国情与非洲、东南亚、大洋洲等地区传统族群所处的境地不同(这些地区的族群成员因原先的殖民地历史，甚至能够掌握英国、法国、葡萄牙或西班牙等宗主国的语言)，因此在民间文学艺术作品使用的授权模式上不可能完全照搬这些地方的事先登记和授权许可使用模式。 其次，我国民间文艺界长期以来形成的既有观念和做法是鼓励当代创作者和使用人深入这些条件艰苦的不发达地区，采集、开发民间文学艺术作品，或者据此创作新的作品，要求使用人事先经过权利人许可和付费才能使用的方案基本上是行不通的。从域外经验看，国际上事先知情同意规则已经成为有执行力之法律的情形，主要是针对遗传资源的获取或者通过立法将民间文学艺术全部划归国家所有，而这与国家基于领土主权对有形物的所有权以及相关国家族群的单一性紧密相关。我国民间文学艺术作品的归属由于长期的民族迁徙、融合变得难以简便快捷地确定，能统一代表所有成员的代表机构更难形成。因此，我国的民间文学艺术作品保护制度不可能与那些民族、族群构成相对简单，主体容易确定的国家或地区(比如台湾的事先登记和许可的模式(17))相同。在我国，赋予民间文学艺术作品主体事先许可专有权，可能会使绝大多数民间文学艺术作品的潜在使用人望而却步、反而不利于偏远地区民间文学艺术作品的抢救和利用，不符合民间文学艺术作品保护制度设立的初衷。 至于《条例》草案所设立的事先许可授权模式的另一途径，即由国家设立的专门管理机构代替民间文学艺术作品权利人集中、主动地行使权利，则存在着一些理论上的障碍。正如前文指出，绝大多数情况下理性的使用人不会耗费精力去寻求谁是真正的民间文学艺术作品主体并与之协商、而是直接找专门管理机构获得许可授权，这样不仅能规避可能存在的交易主体错误的法律风险，还能直接按最低标准交纳使用费。另外，我国的民族文化传统历来强调对少数民族文化的保护，也不宜像埃及、沙特等阿拉伯国家一样将所有的民间文学艺术一律视为国有财产。[10]345由于我国并没有现行法律规定著作权主管部门可以指定某个专门管理机构作为民间文学艺术作品主体的法定代理人，如果《条例》以明确条款将民间文学艺术作品事先许可使用的专有权赋予专门管理机构，则可能免不了像《著作权法》第三次修改过程中关于著作权集体管理延伸制度等争议一样，产生创作者(权利人)“被代表”(18)的指责和学界在理论上的质疑。[11]因此，从社会效果上看，采取法定许可模式可以在一定程度上减少学界和公众的质疑，因为使用民间文学艺术作品无需权利人或专门管理机构事先许可;专门管理机构仅负责登记、使用费收转，以及必要时代行诉权，并不事先、主动地参与民间文学艺术作品的具体使用方式、费用等相关事项的谈判，其角色比较容易被社会各界所接受。另外，有观点担心法定许可这种事后收费制度在我国一直面临着实施困难、因而采用此模式将使民间文学艺术作品保护制度落空;对此，笔者认为可以采用强制性的使用者登记和交费制度以及专门管理机构代行诉权制度予以保障，具体在本文后面的登记制度部分论述。 (责任编辑：admin) |