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简言之，民间文学艺术作品的保护机制应当是一种无需事先许可即可以进行商业性使用、但应确保权利人能够分享商业化使用利益的法定许可模式。此方案与《条例》草案双轨式保护机制的主要区别在于：民间文学艺术作品的使用者不需要事先获得许可，但需要在规定期间登记并支付报酬，否则将依法承担法律责任。 2.民间文学艺术改编作品的使用问题 很多情况下，商业使用人使用的是有具体现代作者的民间文学艺术改编作品而不是民间文学艺术作品本身，比如制作发行根据民歌改编的歌曲专辑或根据民间故事传说或传统剧目内容拍摄影视作品。笔者认为，既然对民间文学艺术作品本身采取法定许可保护模式，则要求民间文学艺术改编作品的使用人须获得民间文学艺术作品权利人的事先许可也就不必要了;也即，使用人仅需依据《著作权法》获得改编作品著作权人的许可。但是，鉴于民间文学艺术作品与改编作品之间“源与流”上的关系，使用人仍应当依法进行使用登记，并参照市场上原作与改编作品的使用费比例交纳民间文学艺术作品的使用费。 原作与改编作品的使用费及其比例一般采取业内最低标准。例如，针对因商业秘密等因素导致市场定价无法获得明确数据的问题，国家版权局自上世纪改革开放以来对文字作品的基本稿酬即有指导性定价建议，1999年颁布了《出版文字作品报酬规定》，2014年11月1日废止、同日起施行《使用文字作品支付报酬办法》。根据此办法，原创与改编文字作品的建议稿酬分别为千字80-300元和千字20-100元。另外，国家版权局颁布的另一个针对教科书法定许可使用付酬的指导性文件《教科书法定许可使用作品支付报酬办法》于2013年12月1日起施行;其中第5条指出：“使用改编作品编写出版教科书，按照本办法第4条的规定确定报酬后，由改编作品的作者和原作品的作者协商分配，协商不成的，应当等额分配。” 就民间文学艺术作品及其改编作品的使用来说，因民间文学艺术作品主体的特殊性，事先协商缺乏可行性，民间文学艺术作品主管机构可以依法制定不同类别民间文学艺术表达使用费的最低标准;为激励优秀民间文学艺术改编作品的创作者，笔者认为使用民间文学艺术改编作品的，其所支付的民间文学艺术作品使用费减收1/2到1/3。还需要注意的是，民间文学艺术改编作品按照现行《著作权法》的规定保护期满后，其使用人虽然不必支付该改编作品的使用费，但仍须进行使用登记并按规定比例支付民间文学艺术作品的使用费。 3.记录人、口述人、表演者的权益问题 虽然民间文学艺术作品保护机制主要基于“惠益分享”原则，解决商业性使用人对权利主体的利益回馈问题，但此机制建立和运行也涉及其他人的权利义务，需要加以关注。 民间文学艺术作品在很大程度上容易与民间文学艺术改编作品混淆，二者的关系本文前面部分已经论述不再复述。需要指出的是，记录人虽然不是民间文学艺术作品的主体，也不同于民间文学艺术改编作品的作者，但其忠实的记录活动不仅需要比较艰苦的劳动和投入，有时还需要具备特别的技能;鉴于其在民间文学艺术作品的传承和利用中具有特殊作用，法律对其利益保护应有所体现。关于记录人的权益，主要是署名权和劳务报酬权。众所周知，我国民间文艺领域长期以来有“采风”一说。与有完整构思方案的创作形式所产生的成果不同，民间文学艺术作品的原生形态多为口头相传的版本，难免零碎、混杂、粗陋，而且通常散存于居住在贫穷偏僻、对汉语普通话、乐谱、机械复制等现代化交流方式均不很熟悉甚至无法接触的族群之中，因此通过记录将这些作品固定下来形成较完整版本的过程是需要相当多投入的，尤其对那些濒临失传的民间文学艺术作品，记录人能将其发掘整理出来可以说功不可没。发现、整理、记录人对其发现、整理、记录的民间文学艺术作品虽然不享有著作权，但享有标明自己身份及获得相应报酬的权利。如果没有明确的法律规定为这些人的利益提供保护，则可能会造成无人愿意花时间精力去采风、从而加速闭塞之地的民间文学艺术作品更多地消逝得无影无踪的后果。在这方面，《条例》应当明确记录人的署名权和获得报酬的权利，即使用人使用记录者搜集、记录的民间文学艺术作品的，应当指明记录人的身份，并向其就其劳务支付相应的报酬(但这不等同于民间文学艺术作品的使用费)，使用者不履行这一义务应当承担相应法律责任。当然，有的采风者进行的不仅仅是记录，而是再创作，如前文提到的“乌苏里船歌”，则其形成的是民间文学艺术作品的改编作品，可以根据《著作权法》获得保护;只是著作权人行使权利应当尊重民间文学艺术作品主体的精神权利，使用人对改编作品进行商业化利用的，应当依据《条例》的规定履行相关义务。 另外，即使《条例》不作规定，民间文学艺术作品的表演者也可以根据现行《著作权法》第38条获得保护;根据该条，表演者对其表演享有的权利包括表明表演者身份、保护表演形象不受歪曲、许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬、许可他人录音录像并获得报酬、许可他人复制发行录有其表演的录音录像制品并获得报酬、许可他人通过信息网络向公众传播其表演并获得报酬的权利。口述人的地位与表演者类似，都是来自相应主体的成员，但一般说来口述人更加资深，有的甚至是根据族群习惯法确定的唯一或极少数传承人。在根据族群习惯法不得外传的情形下，相关的民间文学艺术作品处于未公开状态、仅限于内部传承使用的范围，使用人如果将表演或口述内容公开发表和获利的，表演者和口述人将依法承担共同侵权责任。不过，在绝大多数情况下，民间文学艺术作品流传地的族群成员往往淳朴热情，对其作品亦乐于分享，因此使用人的行为一般不会构成侵权，但其对民间文学艺术作品的商业化使用则应当按照《条例》进行使用登记和支付报酬。值得注意的是，文化领域追求原生态艺术风格的趋势日益明显，使用人通常更倾向于使用“正宗”的表演，即由民间文学艺术作品主体族群的内部成员按其传承方式进行原汁原味的表演。在此过程中，使用人基于支付劳务报酬的义务和回馈当地人的意识，也会向表演者支付一定报酬，并对表演者的署名权有一定的体现，比如，在“安顺地戏”案中，地戏作品的表演者是获得报酬和片尾致谢方式署名的。不过，对表演者支付的这些对价，并不能取代《条例》设定的使用登记和付费义务;明确这一点，有助于解决实践中关于民间文学艺术作品使用中的一些疑惑，尤其是使用者、民间文学艺术作品主体与成员个体之间的权利义务关系问题。比如，同一民间文学艺术作品往往同时在相邻的不同村寨、地区流传，使用者可以根据各种因素选择适合自己需要的某一村寨的表演者进行表演录制并支付报酬(通常这些村寨会设置门票准入制度，但是否准许录制表演和另行付酬仍要看有无其他约定);如果使用者使用民间文学艺术作品的方式不属于合理使用的情形，仍须依照《条例》规定到民间文学艺术作品专门管理机构进行登记交费，由该机构根据本文前述的程序和不同的权属登记结果将使用费转付能代表该作品流传地全部主体的代表机构、NGO或当地政府文化主管机构。至于族群外的机构专门组织族群成员进行脱离原生态环境的商业演出，更是典型的超传统范围的民间文学艺术作品商业使用方式，使用人需要依法进行登记和支付报酬。 (三)民间文学艺术作品的登记制度 国家版权局颁布的《条例》草案第6条规定：“国务院著作权行政管理部门设立专门管理机构负责民间文学艺术作品的著作权登记工作。经专门管理机构登记的著作权文书是登记事项的初步证明。民间文学艺术作品未进行著作权登记的，不影响特定的民族、族群或者社群享有著作权。民间文学艺术作品著作权登记办法由国务院著作权行政管理部门另行规定。”此条款涉及的具体登记办法与整个民间文学艺术作品的保护机制紧密相关，需要详细讨论，特别是由谁登记、如何登记、登记内容和性质、登记方式等问题。当然，首先要明确的是，登记需要配置执行机构，可以由国务院著作权行政管理部门依法设立或指定的专门管理机构负责。这里，笔者认为，可以采取将登记与确权、登记与使用费收转分配两个重要问题分开的思路，即由民间文学艺术作品专门管理机构建立两套登记系统：权属登记和使用登记。 1.建立民间文学艺术作品的权属登记和确权机制 首先，应当明确，对民间文学艺术作品的保护不以主体的事先登记为前提，登记仅是权利归属的初步证明。其次，目前绝大多数的民间文学艺术作品并无公认的、有效的主体或其代表机构;即使有权利主体或其代表人进行事先登记，也难以保证之后不会产生主体资格的争议，从而导致使用人向事先登记人获得许可的使用行为产生一系列不确定的后果。再次，对权利人来说，事先登记会涉及一定的成本支出，尤其是那些偏远地区的群体更缺乏事先登记的意识，只有知晓自己民间文学艺术作品已经被使用、且使用费已经交付专门管理机构代管的权利人，才有积极性主张自己的主体身份以便获得相应报酬。 考虑到这些因素，笔者认为要求民间文学艺术作品主体事先进行权属登记既不现实也无必要，而且，由于我国民间文学艺术作品分布和流传的复杂性，不难想象以登记为前提的保护是不科学、无法执行的;转换思维、不要将权属登记(包括之后的使用费收转分配)这一高度复杂的问题设置为使用民间文学艺术作品的第一道障碍，将其与使用人在一定期限内依法进行的使用登记分开更为可行。同时，这样也可以明示使用人，使其责任义务简单化，避免私下与某一自称的主体或代表达成协议、而后又有其他主体来主张利益分配时造成纠纷。简言之，建立权属登记与使用登记分离的机制，可以将可能发生的主体、客体等争议交给后面的程序去解决，不影响依据使用登记的规定对民间文学艺术作品进行利用和支付使用费。 当然，考虑到目前我国有些民间文学艺术作品的主体已经有了较强的法律意识，《条例》也应当规定相关主体的代表机构可以就其具体的民间文学艺术作品事先进行登记，具体的登记、公告和权属争议程序由《条例》之外的细则或办法另行制定。这样，一方面相关登记文书可以作为权属的初步证明，另一方面欲使用某一民间文学艺术作品的人也可以参照权属登记的基本信息进行使用登记并交纳使用费。不过，这一涉及主体、客体的事先登记需要满足一定条件才可发生效力(即登记的主体代表机构有权收取和支配民间文学艺术作品专门管理机构收转的使用费)，这些条件包括：其一，登记的主体代表机构必须能代表相应主体，比如有相应主体的集体签字授权书、或按照主体内部习惯法获得认可的其他证据;其二，设立一定的公告期间，任何人均可对登记的主体代表机构的资质或代表性向主管机构提出异议，期满没有异议或异议不成立的即推定登记的主体代表机构能代表相应的民间文学艺术作品的主体;其三，事先登记是否产生异议以及异议程序进展不影响相关民间文学艺术作品的使用，使用人可以直接依法使用民间文学艺术作品并到登记机关进行使用登记、交纳使用费，使用费由民间文学艺术作品专门管理机构按照没有事先权属登记的情形处理。 2.建立民间文艺作品使用登记和付费机制 笔者建议借鉴民法上的提存制度，建立民间文学艺术作品的使用登记和公告制度，明确使用人在规定期限进行使用登记和支付使用费的义务。 我国的民间文学艺术长期传承，不同地区或族群的民间文学艺术作品形成了各自的特色，一般来说使用人都知道自己使用了民间文学艺术作品，也大致知晓使用的是哪个地方哪个族群的作品;即使对自己正使用或欲使用的是否民间文学艺术作品、是谁的作品没有把握，也可以查询参考相关文化部门已经建立的各级非物质文化遗产名录数据库了解情况。另外，我国全国性和地方性的民间文艺家协会汇集了大量相关领域的专家，要鉴定某一具体民间文学艺术作品的来源并没有想象的那么困难。事实上，在文化产业深化发展的今天，我国的民间文学艺术这一丰厚的资源蕴藏着大量的可发掘内容;如鲁迅所言，有地方色彩的文学艺术反而容易为世界其他文化所欣赏;[12]81正所谓越是地方的就越是世界的，很多使用人正是以某一民间文学艺术作品的特定来源地所具有的久远、神秘、新奇等元素作为商业化利用的卖点。《条例》应当规定民间文学艺术作品的使用者必须在一定期限内到指定机构进行登记并支付相应的使用费，且不能以其已经向民间文学艺术作品的表演者、传承人支付了采风或表演等劳务费用为抗辩(正如向歌手付费不等于向作曲家付费);为保证使用人履行此义务，《条例》后面应配合制定相应的条款予以追责。 对于民间文学艺术改编作品的商业性使用，使用人除了依照《著作权法》与改编作品著作权人事先协商外，也应当到民间文学艺术作品专门管理机构参照以上方式进行使用登记，并比照民间文学艺术作品本身的使用减交一定比例费用;民间文学艺术改编作品著作权保护期已满的并不解除使用人依法登记并交纳一定比例民间文学艺术作品使用费的义务。 3.进一步明确和细化民间文学艺术作品登记制度的主要内容 笔者认为，颁布《条例》是为了鼓励我国民间文学艺术作品的传承和发展，防止对民间文学艺术作品的不正当使用及其他侵害行为，调节民间文学艺术作品主体与民间文学艺术改编者、民间文学艺术作品使用者之间的权利义务关系。为实现这一宗旨，《条例》应当指示建立有操作性的具体登记制度以对民间文学艺术作品的商业性使用进行规范。 具体来说，民间文学艺术作品登记包括两个相互独立的系统：权属登记和使用登记。 (责任编辑：admin) |