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“继承权是对于一个死亡者全部法律地位的一种继承。”（Haereditas est successio in universum jus quod defunctus habuit） 一个“家族”在事实上是一个“法人”，而他就是它的代表，或者我们甚至几乎可以称他为是它的“公务员”。他享有权利，负担义务，但这些权利和义务在同胞的期待中和在法律的眼光中，既作为他自己的权利和义务，也作为集体组织的权利和义务。我们不妨在这里研究一下，当这样一个代表在死亡时所可能产生的结果。在法律的眼光中，根据民事高级官吏的看法，族长的死亡是一个全然无关紧要的事件。因为结果只是代表家族集体组织和对于市政审判权负有主要责任的人，换一个名字而已。所有原来依附于死亡的族长的种种权利和义务，将毫无间断地依附于其继承人；因为，在事实上，这些权利和义务是家族的权利和义务，而家族则分明具有一个法人的特性——它是永生不灭的。债权人对新的族长象对旧的族是一样，可以要求同样的补偿，因为这种责任既然是仍旧存在的家族的责任，自将绝对不变。在族长死亡后，家族所有的一切权利将和他死亡前所有的完全相同，除了这法人——如果对这样早的时代真能够恰当地运用这样精确而专门的用语——必须用一个略微有变动的名字来依法要求以外。 原始罗马法律学中规定亲属相互之间继承权的准则，在它们还没有受到“裁判官”的“告令法律”所变更前，是这样的：——第一，由正统（sui）或没有被解放的直系卑亲属继承。在没有正统时，由“最近的宗亲”来代替他，即由过去在或曾经在死亡者同一“家父权”下的最亲近的人或最亲近的亲等来代替。再次是三等和最后等亲，其中继承权传给同族人，即死亡者氏族或大氏族中的集体成员。 把一个“遗嘱”看作是授予一种权力，把财产从家族中转出来，或是把财产根据“遗嘱人”的想象或见解而分成许多不公平的部分，这种看法发生在封建制度已完全巩固了的中世纪的后半期。 关于寡妇的规定，应该归功于教会的努力，它始终不懈地关怀着丈夫死后妻子的利益，——经过二三世纪的坚决要求之后，才获得了所有的胜利中也许是最难得的一个胜利，就是丈夫在结婚时就明白保证赡养其妻，最后并把“扶养寡妇财产”（Dower）的原则列入了圣西欧的“习惯法”中。 从一个富有这类征兆的地方，我们获得了一个很有价值的暗示。在印度，虽然父的所有物可在其死亡时加以分割，并且甚至在生前就可以在所有男性子嗣中平均分割，虽然这个平均分配财产的原则推广到印度制度的每一个部分，但当最后一个在职者死亡时，他所传下的官职或政治权利，几乎普遍地根据“长子继承权”的规定而进行继承。因此，主权是传给长子的，作为印度社会集合单位的“村落共产体”的事务原归一人管理时，则父死之后一般就由长子继续管理。在印度，所有职位都有世袭的趋向，并且在性质许可时，这些职位即归属于最老支系的最长成员。把这些印度继承和在欧洲几乎一直到现在还存在的较未开化社会组织的有些继承，加以比较，我们可以得到这样的结论，即宗法权不仅是家庭的并且是政治的，它在父死亡时不在所有子嗣中分配，它是长子的天生权利。 我以为答案应该是在加洛林帝国瓦解期间，欧洲社会肯定是在退化着。它比早期蛮族王朝时期的悲惨低微状况甚至还要落后一些。这个时期的最大特点是国王权力的软弱甚至中断，因此也就是内政的软弱中断；因此社会内部是不团结的，人们也普通地倒退到比共产体开始时更古的一种社会组织中去。在第九第十世纪时期，封建主连同其属臣大概都属于一个宗法家庭，这种家庭不是象原始时代那样用“收养”而是用“分封土地”（Infeudation）的方法补充成员的；对这样一种结合，“长子继承权”继承方式是强力和持久的一种渊源。只要全部组织建筑在它上面的土地能保留在一起，它就能有力地进行攻击和防卫；分割土地也就是分割这小小的社会，也就是在普通暴乱的世纪中给侵略造成机会。我们可以完全断定，“长子继承权”制的被优先采用，并不是为了一个子而剥夺其余诸子的继承权。分裂封地要使每一个人受到损害。封地的巩固会使每一个人获得好处。“家族”可以因权力集中于一个人手中而更强大有力量；赋与继承权的封建主并不能较其同胞和亲属在占有、利益或享受上有任何优越之处。 为了简明起见，我把一个单独子嗣对一个家或一个社会所有权力的继承，称为“长子继承权”的继承方式。但是，可注意的是，在遗留抬我们的这类继承的少数很古的事例中，取得代理地位的不一定是我们所熟知的意义中的长子。曾在西欧流行的“长子继承权”形式也曾在印度人中继续保存过，我们并有一切理由相信它是正常的形式。在这种制度下，不但是长子，并且是长子的亲系也常常获得优先权。如果长子不能继承，则他的长子不但对其兄弟并且对其叔父辈有优先权。如果他也不能继承，这同一规定可以适用于再下一代。但如果继承不仅仅是民事的、而且是政治的权力时，就可能要发生一种困难，这种困难的大小随社会团结力的强弱而增减。一个行使权力的酋长可能寿命长过其长子，而原来有继承资格的孙子又可能年龄太小未及成年，不能担负实际指导社会以及管理事务的责任。在这种情况下，比较固定的社会往往采取这种便宜方法，就是把这幼小的继承人放在监护之下，一直到他适宜于执政的年龄。监护权一般属于男性宗亲；但有可注意的是，在极少的偶然事例中，古代社会也有同意由妇女行使这种权力者，这无疑是出于尊重母亲的庇护的要求。在印度，一个印度主权者的寡妇曾用她稚子的名义而统治着国家，并且我们也不禁要想到法兰西皇位继承规定的习惯——这种习惯，不论其渊源为何，无疑是非常古远的——规定母后对“摄政职位”（Regency）较所有其他申请人有优先之权，但同时它却又严格地排斥一切女性据有皇位。 “先占”是蓄意占有在当时为无主的财产，目的（这是在专门定义中加上去的）在取得财产作为己有。罗马法律学称为无主物（res nullius）的物件——即现在没有或过去从来没有过一个所有人的物件——只能用列举的方法来加以确定。 “战争虏获法”中的种种规定，来自这样一种假定，就是敌对行动的开始使社会回复到了一种自然状态，并且，在这样造成的人为的自然状态中，就两个交战国而论，私有财产制度就处于停止的状态。 儿子一出世就已在父的财产中立即取得一种既得利益；当到达成年时，在某种偶然情况下，法律的条文甚至许可他要求分割家族财产。可是，在事实上，甚至在父死亡时，也绝少发生分家的，财产继续被保留不分割有几代之久，虽然每一代的每一个成员对于财产中没有经过分割的一个份额都各有一种合法权利。这样共有的领地有时由一个选任的管理人加以管理，但在一般情况下，在某些省份中，始终是由年事较高的宗亲、也就是由血族中最长一支系的最年长的代表来管理。这样一种共同财产所有人的集合，一个持有一个共有领地的亲族的集团，是最简单形式的印度“村落共产体”。但是这个“共产体”不仅仅是一个因亲族的同胞之谊而结合起来的，也不仅仅是一种合伙的联合。它是一个有组织的社会，它不但管理着共有基金，并且通过一整套的官吏来管理着内政，警务、司法以及税赋和公共义务的分配。 我们有强有力的理由，认定在某一个时期中，财产不属于个人、甚至也不属于各别的家族，而是属于按照宗法模型组成的较大的社会所有；从古代所有权转变到现代所有权的方式，虽然还是十分模糊的，但是如果有几种显著的“村落共产体”形式没有被发现并加以研究的话，则可能还要更加模糊。在印度—欧罗巴血统的民族中间，过去可以看到，或者至今还可以看到一些宗法团体，其中各式各样的内部安排是有加以注意的价值的。据说，未开化的苏格兰高原部族领袖经常每隔一个短时期、有时甚至是逐日把食物分配给其管辖下各家庭的家长。奥地利和土耳其省的斯拉夫村人也由他们团体的长辈作定期分配，但在这里，是把全年全部农产物一次分配的。可是在俄罗斯村落中，财产的实体已不再被视为不可分割的，各别的对于财产的要求准许自由提出，但在这里，分割的进程在继续一定的时期以后即断然停止。在印度，不但没有共有财产的不可分性，并且共有财产的各个部分所具有的各别 的财产所有权得无限制地延长，并分为任何数量的派生所有权，但是公有财产的“事实上”的分割则为根深蒂固的习惯所阻止，也为反对在未经族人同意时接纳族外人的规定所阻止。当然，我们并不想坚持这些不同形式的“村落共产体”可以代表到处都以同样方式完成的一种变化过程中的各个阶段。虽然证据并不允许我们前进过远，但是我们如果认为，就我们所看到的那种形式的私有财产权，主要是由一个共产体的混合权利中逐步分离出来的各别的个人权利所组成的，这种猜度，并不能就是完全毫无根据的臆测。我们在研究“人法”时，似乎可以看到“家族”扩张而成为亲属的“宗亲”集团，然后，“宗亲”团体分解而成为各个的家；最后，家又为个人所代替；现在可以提出这样的意见，即在这个变化中每一个步骤相当于“所有权”性质中一次类似的改变。 无论是“古代法”或是任何其他证据，都没有告诉我们有一种毫无“契约”概念的社会。 极古法律制度中一般都对于债务人非常苛酷，并给与债权人以过分的权力。当我们一度懂得了耐克逊是被人为地延长了以使债务人有一定的时间，我们就可以更好地理解他在公众和法律之前的地位。他的负债无疑地被认为是一种变例，而中止付款一般被认为是一种诡计和对于严格的规定的一种歪曲。相反的，凡是在交易中正当地完成其任务的人，必为人所尊重；那就很自然的要使他掌握紧急的武器，以便强使程序完成，这个程序严格地讲，是决不应该准许展期或迟延的。 古代法律还提供了其他证据，证明最古的司法官吏模仿着私人争执中人们的可能行为。在决定赔偿损害时，他们以在该案件的情况下一个被害人可能要采取报复的程度作为他们的指南。这就说明了为什么古代法律对于现行犯或犯罪后不久被捕的犯人以及经过相当时间后被捕的犯人处以很不同的刑罚的原故。在古罗马的“盗窃法”中有几个有关这个特点的奇怪例证。“十二铜表法”似将“盗窃罪”分为“显然的”和“非显然的”两种，并根据罪行归类的不同而处以显著不同的刑罚。“显然的窃盗”是指在行窃的屋子里被捕的人或是携带赃物向安全处所逃避中被捕的人；如果他原来是一个奴隶，“十二铜表法”判处他死刑，如果他是一个自由人，“十二铜表法”判处他为财产所有人的奴隶。“非显然的窃盗”是指在上述以外其他任何情况下被发现的人；对这一类的罪人，旧法典只是简单地要求他双倍偿囘他所偷窃的价值。 在该雅士时代，“十二铜表法”对“显然的窃盗”的过度严酷，大大减轻了，但是法律仍维持旧的原则，处以四倍于偷窃价值的罚金。至于“非显然的窃盗”则仍旧继续给付双倍。古代立法者无疑地认为，如果让被害的财产所有人自己处理，则在他盛怒之下所拟加的刑罚必将和窃盗在一个相当时期后发觉时，他所能满意的刑罚，完全不同；法律刑罚的等级就是根据这个考虑而调整的。这里边的原则和盎格鲁－撒克逊及其他日耳曼法典所遵循的原则完全相同，这些法典规定人赃并获的窃盗应当场绞杀或斩首，但对于追捕已经中断而仍把他杀死的人，则规定要处以杀人罪的刑罚。古代法律中的这些区别有力地证明一个改进的和一个粗糙的法律学之间的距离。 和国各种制度中最显著的特征之一也来自始“审问处”的依附于“民会”。罗马共和国刑法制度中“死”刑的消灭一向是上一世纪中著者们最喜爱的题目，他们经常利用它指出罗马人的性格和现代社会组织的学说。这种断然地提出的理由，认为它纯粹是出于偶然的。在罗马立法机关陆续采取的三种形式中，为众所习知的一种，即“兵员民会”（Comitia Centuriata），是专门在行军中代表国家的。因此“兵员民众”就具有一个军队指挥官所应有的一切权力，它有权使所有的犯过失的人，遭受一个士兵在违犯纪律时所应得的同样惩戒。因此，“兵员民会”可以科处死刑。但“贵族民会”或“部落民会”（Comitia Tributa）则不然。罗马城中的罗马公民是由宗教和法律赋与神圣性的，由于这一点，这两种民会就都受到了束缚，并且，就这后一种“部落民会”而论，我们确知：根据确定的原则，“部落民会”最多只能科处罚金，既然刑事审判权专属于立法机关，而“兵员民会”和“部落民众”却继续行使着平列的权力，于是很容易就会把比较严重的犯罪向科处较重刑罚的立法机关起诉；但在这时，比较民主的民会即“部落民会”几乎已完全代替了别的民会，成为后期共和国的普通立法机关。共和国的衰落，正当“永久审问处”设立的时候，因此设立它们的制定法都是由一个立法机关通过，而过个立法机关本身在通常开会时也不能对一个犯人判处死刑。所以，具有受委托权威的“永久司法委员全”（Permanent Judicial Commissions），在其权力和能力上，受到委派权力给它的团体所具有的权力限度的限制。它们不能做“部落民会”所不能做的事；既然“民会”不能判处死刑，“审问处”也就同样的无权判处死刑。这样达到的变例在古代并不象现代一样用赞成的眼光来看它，并且，真的，罗马人的性格是否会因此而变好，是个疑问，但可以肯定的是，“罗马宪法”竟变得更坏。 《古代法》 作 者  英)梅因,H.S著 沈景一译 出版社:商务印书馆 出版日期:1959
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