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编者按：轩辕黄帝4712年（公元2015年），来自清华大学法学院凯原中国法治与义理研究中心的廖凯原（研究中心主任）、徐炳（中国社会科学院法学所教授）、杜钢建（湖南大学教授）、王中江（北京大学教授、中华孔子学会会长）、张其成（北京中医大学管理学院院长）、倪正茂（上海政法学院教授）、张少瑜（中国社会科学院法学所研究员）、曹峰（中国人民大学教授）、艾永明（苏州大学教授）、张伟（工业和信息化部研究员）、屠凯（清华大学讲师），以及中国法律史学会会长吴玉章、西南民族大学教授杜文忠、西北政法大学教授阎晓君、郑军、西北大学中国思想文化研究所教授张茂泽、副教授郑熊、安徽大学副教授张增田、曲阜师范大学副教授林桂榛、厦门大学副教授汪晓云、宝鸡炎帝与周秦文化研究会会长霍彦儒、湖南大学讲师蒋海松、中南大学讲师王进文、西南民族大学讲师蒋毅、西南民族大学讲师王成斌、湖南科技大学讲师杨铮铮、上海政法学院国际法学院秘书张陶然、北京大学博士生、以色列学者夏小雨、法制日报驻陕西记者站站长台建林、大同思想网总编枕戈，以及陕西省政协原副主席、黄帝陵基金会理事长王晓安等陕西省、黄陵县等地方党政领导共40余人于上午8点至9点拜谒黄帝陵，9点开始举行以“法治与轩辕文化文明”为主题的“法治与由KQID引擎提供动力的轩辕文化文明2.0”国际学术研讨会。各位学者围绕“黄帝文化、轩辕道”热烈发言，现场火爆。经作者同意授权，大同思想网将陆续推出各位学者的论文或现场发言。 杜文忠: “道”、“法”与上古四方之治 （在“法治与由KQID引擎提供动力的轩辕文化文明2.0”国际学术研讨会上的发言稿） 一．关于“道”和“上古史研究” 近代以来，中国士人一直以保国、保种、保教为救亡图存的内容，保国、保种可以通过政治、军事手段来解决，而保教则需通过重振文化方可持续，惟此才得真正重新构建稳固的官民一体，多元一体的政治、社会、文化格局，才能提升士气、民气，为中华民族的复兴提供不竭动力。这首先需要在学术和教育上重新认识和强化中华文化认同，需于学术、教育上先以中学固其根本，洗涤民族之心灵，再辅之以西学。否则，极可能出现清代洋务领袖张之洞在《劝学篇》中所说的那种情况： “不先以中学固其根底，端其识趣，则强者为乱首，弱者为人奴，其祸更烈于不通西学者矣。” 那么如何才叫“固其根底”呢？我以为现在学术界有两个研究十分值得重视，一是清华大学凯原义理与法治研究中心的廖凯原先生从自然科学角度提出的KQID引擎动力说；二是湖南大学杜钢建教授依据考古和文献信息构建的上古文明路线图，这两者都指向了上古轩辕谱系。 人们可能纠结于廖先生自然科学式的研究方法，我以为这只是涉及相关学术和知识的疑问，美籍华人廖先生的理论作为历史文化研究，其关键性的意义则更在于“动力”二字。他的研究不同之处，在于重构国人对轩辕的知识和信仰，旨在为中华文化在这两个方面提供真正的文化信息和动力。多年来，“传统文化”在具体知识层面的研究太多了，几乎成了“旅游”的代名词，反而失去了它的社会文化意义，反而成为了个抽象虚拟的概念，我们讲“道”也太多了，却没有把“道”推向信仰和动力的层面，把“道”看成是中华文化的历史发展的动力。如果说近代保国、保种的救亡图存运动可以用牛顿引擎动力来解决的话，那么中华文化之保教，则更需要摆脱纯知识性的研究，需要这个轩辕KQID引擎动力，可以说这才是中国文化的定海神针。 再有就是杜钢建教授的研究，关于这一研究，就学术意义而言，在很大程度上弥补了中国法律史和上古史研究在这一领域的忽视。由于过去人们对上古史研究关注不足，这些源头活水尽成传说，杜钢建教授正在用他独特的研究方式去恢复中国历史文化记忆，他所研究的是中华五千年以前的文明，是对古文献和考古发现的文化信息的搜索和勾连，其意义在于为中国的历史制度文化铺垫底色，他的探索不仅具有历史意义，而且具有现实意义，他的研究同廖凯原教授的动力说一样，对于当今中国社科学术摆脱过度沉溺于纯知识性的讨论，不能不说是一大突破，要理解他们的研究可能需要我们“刷新”一些概念。 二．关于“文化边疆”、“边疆法学”和“法俗”的概念 上古轩辕谱系在于文化，其研究意义在于我们需要一种文化动力和文化信仰，这需要更新一些概念，对于中国式的“边疆法学”研究而言，亦是如此。严格说来，我于2004年出版《边疆的法律》时，并没有“边疆法学”这个概念，当时我只是想换个角度，研究一下中国的边疆治理的法律史而己，这个概念是后来一些朋友说岀来的，现在已经成了一个研究领域了。当时我主要是力图用“文化边疆”这个概念去解释中国古代的治边法律，提出“中国古代中央王朝治边法律奉行的是化外主义原则”，因为这样才符合中国古代治边理念的实际，现在人们把它叫做“文化软实力”，也有提出“用文化软实力治边”的，我认为这也很有创意。我在《边疆的法律》一书讲中国古代治边法律的文化属性与我后来在《法律与法俗》一书说的“法俗”概念是一致的。 关于我说的“法民俗学”，这首先是我受“法美学”概念的启发，我的老师韩国首尔大学的崔钟库教授喜欢用这个词汇，他是拉德布鲁赫的二传弟子，自然受这一学派的影响，但我认为在中国用“法民俗学”这个概念更有利于中国法律史的研究，更能概括中国古代法的特质。这是因为中国古代法学是建立在“化成天下”的政治理想上，“化”是法律的目的，而不能仅仅把它看成是手段的一种。因此，要理解中国古代的“法律”，不能仅从“律典”的规范性去研究，这是法家主张的东西，儒家法律文化的本质不仅是学界普遍认同的“礼法合一”，“礼法合一”只说了它的国家制度化形式，中国古代法律文化真正实质在于“教法合一”，这最能够说明是它的社会化的一面，因为礼和法的目的都在于社会而不是国家，通过礼法进行教化，形成良俗，进而依然靠“良俗”治理社会，这才是它的目的，因此中国古代往往“俗”与“法”不分，甚至“俗”也是它的法律形式，法律需要要结合民俗才能得到充分的解释。所以，我主张用“法俗”这一概念去代替“法律”，这有助于“刷新”正确解读中国古代法，如果细研关于相关古籍，你会有这样的感受，会发现这一概念更符合儒家法的精神，也更符合所谓的“中华法系”的精神。 现在讲“文化软实力治边”，关键这个“文化”是什么？它能否为具有引擎的作用？我认为这首先要研究黄帝文化，因为这不仅是源头，更是文化的动力所在。历史上，华夏民族文化几度兴衰，多次出现危机，经有五胡、晚唐、蒙元、满清，每当出现民气日衰的文化危机之时，总有贤人志士涵咏其苦、力挽狂澜而使之免于灭亡。这不在于具体制度，而在于坚持了“道”的精神。我认为近代疑古派用纯知识性的学问去疑难中国的上古史，这同后来的批孔批周公没有什么本质区别，因为这会割断历史信息并于无形中逐渐消失中国人的文化信仰。 三．关于“轩辕谱系”与“四方”治法 1．上古“四方”治法的特点 在“道”的方面，三皇对应“三坟”，为伏羲、神农、黄帝之书，“五典”对应少昊、颛顼、高辛、唐、虞之书。这些书被认为是“常道”、“大道”，所谓“典”本就是“常”的意思，“常”就是对待谁都一样，具有“普世性”，当然包括四方民族，这是古代治边之法的一个特点。 第二个特点是具有“自然性”，文明往往起启于器而终于道，但中国古代文献讲这一时期的道的时候，强调了四个字，即“有形有理”，他们的器物文字发明与“道”的提出是同步的，是阴阳五形（五德与五得）的发明者，因此，这些王者之治，又具有取法自然的“自然性”，有“道法自然”的原始动力，这使得中国古代法律制度也有“自然性”特点，即我在书中说的“六教而治的法俗”的特点，有“风俗性政治”和“风俗性法律”的特点，这一文化属性同样也影响了中国古代治边法治，使得它有以化俗为目的的“化外主义”的品格。 因此，我认为在上古时，中国就已经形成了天人合一、道器一元论的完整治法，同时也形成了她的治边法律样式。关于这个样式，我认为是由“德”、“道”、“形”、“俗”、“典”、“教”这样一些概念构成，它们是中国式的法理学概念，像西方的“逻各斯”一样是中华法系的始基。 不仅如此，上古时中国已经开始向四方传播文明，实行四方教化了。这种教化传播早已有之，可能在颛顼、帝嚳时就开始了，在《舜典》说舜只是“笃行斯道”，那么至少在舜之时就形成了五常之教，布之于四方，《舜典》中有“慎微五典，五典克从”，“五典”是父义、母慈、兄友、弟恭、子孝，《左传》又有舜“举八元，使布五教于四方”，根据杜预的说法“八元”在颛顼时叫“八恺”。在他们共同的美德是“忠肃共懿，宣慈惠和，天下之民谓之八元”，因此他们能承担“立元正始”，向四方传播“五典”的重任。 2．上古黄帝谱系的四方治法 首先，神农氏世衰。诸侯相侵伐，暴虐百姓，而神农氏炎帝弗能征。於是轩辕乃习用干戈。“从而征之，平者去之”，这显示黄帝了平定和治理天下的能力和德行。 中国古代“暴”和“仁”的观念通过这次战争已有一对比，黄帝虽然难以单凭借武力禁蚩尤之暴，但却可以“仁义”而聚众，黄帝画蚩尤形象，以威天下，这大概也是最早对“四方”进行刑事法律治理方式，故有“三皇无文，五帝画象”之说。《周礼》中《地官司徒·大司徒》有“县教象之灋（法）于象魏”；《夏官司马·大司马》有“县政象之灋（法）于象魏”；《秋官司寇·大司寇》有“县刑象之灋（法）于象魏”的记载。《白虎通》：“五帝画象者，其衣服象五刑也。犯墨者蒙巾，犯劓者赭其衣，犯髌者以墨蒙其髌处而画之，犯宫者屦杂屝，犯大辟者布衣无领。”这说明黄帝之所以用象刑，不仅适用于其直辖的范围，而且更在“以威天下”，虽然黄帝有用暴的一面，汉代司马迁在《史记》中也说百家言黄帝，“其文不雅驯”，但从黄帝用象刑以威天下看，可以看出黄帝以仁，而蚩尤以暴的区别。 其次，有制度上的建设，黄帝时期就己有了治理四方的官制。黄帝“置左右大监”：“监于万国”，《史记》有一段文字说到黄帝时期的官制，《史记》云：“以师兵为营卫。官名皆以云命，为云师。置左右大监，监于万国，万国和。” 这里《通考》认为其做法乃是分封之始，如同后来的“周召分陕”，是分封而治，而此举又是空前的。瞿同祖先生认为在殷代中国就有了“封建基础”，但还“不曾以封建为中心组织”，而只是酝酿时期，“到了周代，才以政治的方式大行封建”，此说可能是因为有疑于上古而作的结论。 黄帝的分封而治对中国历史影响很大，首先“分封”就淡化了民族的概念，开启了以华夏民族以礼治世、化成天下的传统，进而淡化了种落、血缘之别；“分封”成为治理四方的基本手段，这影响了夏商周的政治格局以及儒家的基本政治构架；其次，分封”影响了各地风俗和制度，形成了我说的后世以“化俗”为目的的法律传统；再次，黄帝时期就开始形成了畿内、正封、广封的“天下”格局， 在畿内实行的官僚制，这发展到后来就成为州郡、府、县制度，它有利于强化了“国家”的一面，但同时因“正封”、“广封”也强调了“社会”的一面，二者结合形成的“体国经野”格局，“体国经野”格局有利于保持那些属于“化外之地”的社会形态和固有风俗。 在颛顼、高辛时期，对于天下的治理状况是很好的，说他们“疏通而知事”、“养材以任地”、“治气以教化”，这是皇帝时期顺势而为、推崇教化的一贯治法，不仅如此，其统治的疆域已然不小，总体上给人印象是天下太平。尧舜禹时期的“四方”官制已经成熟有了羲和与八伯之治。 “羲和之治”是指羲和：羲仲、羲叔、和仲、和叔。尧曾经命重、黎处理苗民乱德之事，使之人、神不扰，“三苗乱德，民、神杂扰，帝尧既诛苗民，乃命重、黎二氏，使绝天地相通，令民、神不杂。”义氏、和氏的主要任务是以文教和刑法管理苗民事务，化同其风俗。另外有流放“四凶”之说，驩兜、共工、放齐，鯀这四个人本属于“八伯”之列，本是敬导“四方”的官员，他们不仅是一个人，而且其从事的工作有家族继承性质，这同在《舜典》中所说的舜“流共工于幽州，放驩兜于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山”是一致的，《史记》中提到的舜的这一建议，我认为其关键词在于一个“变”字，因为“四凶”本就是通理“四方”的四族，这四族有过，通过流放他们可以起到于四方进行“化俗”的作用，古籍中提到以变北狄、以变南蛮、以变西戎、以变东夷就是这个意思，因此，流刑的使用当时被认为是高明之举，也彰显了仁义，又能让“四裔”同化于中国之风俗。 舜禹之时，刑罚仍用于当时九州之治理，而且可能九州皆同。其中“皋陶为大理，平”，意思是舜时有一叫皋陶的人，担任大理一职，行使司法权，[正义]：“正平天下罪恶也”，这说明此处于“天下”之治理，已经有了专门司法性质的刑罚之威。不仅如此，相关的行政管理已然有形，故“十二牧行而九州莫敢辟违”，意思是因设有十二牧巡视官员，九州之民没有敢于违法的，此是加以刑威的作用。“刑罚”的作用在当时先是用来安定九州之民的，至于“四海”或“荒服”之地，则采取安抚的治理政策，比如南方的交址、北发（北户，南方地名）。西方的“西戎、析枝、渠廋、氐、羌”，北方的“山戎、发、息慎”，东方的“长（夷）、鸟夷”，这样才出现了“四海之内咸戴帝舜之功”的局面。 “王会”之法早见于夏禹，《春秋》传曰：“禹会诸侯于塗山，执玉帛者万国。于是九州之内，作为五服。”古代有“五服”、“九服”之说。所谓“五服”，有“列爵惟五，分土惟三”的说法，“列爵惟五”是指爵位分五等（公、侯、伯、子、男），“列爵惟五，所以称其德”；“分土惟三”是指“德异而功有所以同”的情况，前者突出德，后者突出功，所以又有“分土惟三，所以等其功”。 “五服”是依照“列爵惟五”而划分的，而侯、甸、男“三服”则是依照“分土惟三”来划分的。此外，那时又有“正封”和“广封”之别。《通考》认为：“三等之地，正封也。五等之附庸，广封也。”“附庸”（卫服）是“广封”之地，不属于给诸侯的“正封”之地，因此《周书》中有时没有将它列为“服”。在《禹贡》和《国语》中有“五服”之说，在《周礼》和《佚周书》中有“九服”之说。“五服”之说是指侯、甸、绥（宾）、要（蛮夷）、荒（戎狄）；“九服”之说是指侯、甸、男、采、卫、蛮、夷、镇、藩。对此二说尽管有异议，但是从“中国”的边缘界线看，其内外界线当都是以采卫（附庸）而区别。另外，根据《通考》的说法，当时对于“附庸”的治法采取的是： “至于广封，则欲上之政令，有所统而不烦。下之职贡，有所以附而不费。” （杜文忠：法学博士后，三级教授，西南民族大学教授，学术带头人，湖南大学博士生导师。曾为中国政法大学首届法学博士后研究、韩国首尔国立大学法学院招聘教授、博士后研究，三次接受韩国KBS、YTN电视台就近代中韩法律史问题的专访。） (责任编辑：admin) |