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近些年，关于地方性知识和法律多元的概念在学术论著成为时髦的术语，风靡一时，像藏密六字真言那样，被人们不时耳口相邮，形诸文字，仿佛具有点石成金的法力。法律多元理论在中国的时兴显然与日本法人类学者千叶正士教授的著作法律多元从日本法律文化迈向一般理论有关。千叶正士的法律多元被译成中文，其思想和观点在中国法学界产生了较大的影响。而此书恰好又与吉尔兹的地方性知识阐释人类学论文集在中国彼此呼应，所以使爱好新思想的学人纷纷辗转敷陈，形成话语的几何数级繁殖。 法律人类学近年来在中国也开始逐渐受到学术界的关注。阿图尔考夫曼在梳理德国法理学发展的脉络时，就以费肯杰为代表的法律人类学作为超越长期以来自然法学和实在法学对立的一条新路径。现代社会科学纷纷从人类学汲取资源，在笔者看来是一种扩展研究的时空视域的趋势，因为现代理论毕竟是当下的社会实践产物，如同刀刃一样直面现实时虽然犀利但缺乏厚度，所以各个学科遂纷纷上溯往昔，以历史学为奥援，使现实理论的刀刃具有厚重的刀背，而事实上，历史学回溯的文化相对发达的历史时间跨度较之于以蒙昧简单文明为对象的人类学所延伸的时间还是短暂的一段，所以，现代理论历史学人类学其实是迤逦而上的。而从西方社会学、东方学、人类学三者的研究领域来看，这其中一方面存在时间上溯的扩展，另一面也包含着空间上的开拓，即：从现代西方社会到具有悠久历史但在西方中心观笼罩下被视为不及西方发达的东方文明，再到西方人心目中未开化的其他文明。而在费肯杰看来，法学和人类学这种结合还存在将追求真与追求善、或者说事实科学与价值科学的两种学科方法相互结合。明乎此，我们不难理解现在国外法学界之所以青睐法人类学的原因。 和费肯杰教授一样，千叶正士注重法律民族性的探讨，认为日本人最有特色的行为模式是"变形虫式的思维方式"，概括出英国的绅士式的条理性、美国的法治至上、德国的日耳曼式的体系主义、法国的精神式的象征主义、中国天道式的多元主义等本质主义特征。尽管从字面意义上讲西方法学是一回事，构成其对象的西方法又是另一回事，但它们在实质上是不可分割的，因为西方法学的目的就是为了论证、保护和推进西方法，因此西方法是西方法学的产物。西方的法学家如果想真正面对法律与发展问题，就必须会走出自己的体系，发展出一种跨文化的且内在于社会的法律多元的实证哲学。千叶正士认为，真正有资格理解一种独特的非西方文化的是本地的学者。他从非西方国家的角度最初发展出包括官方法、非官方法和基本法在内的"法律的三层结构"。这在本质上就是由自然法、官方法和习惯法三方面所构成的结构，但千叶正士认为习惯法等术语模糊不清，所以弃之不用。后来，有人批评千叶正士把第三个层次的基本法包括价值和观念，而这不宜称之为"法"，颇滋疑义。为回应这种批评，千叶正士遂在1982年用"法律原理"（juralpostulate）、1984年以来又用"法律原理"（legalpostulate）替代了"基本法"，但定义均没有实质变化。这三个层次构成一个国家现行法律的整体结构。这三个层次的结合随社会文化的不同而不同。在现代社会中，官方法优越于非官方法，而在初民社会，情形正好相反。后来，千叶正士又进一步修正自己的概念框架，提出"法律的三重二分法"，即：官方法与非官方法、法律规则与法律原理、固有法与移植法。千叶正士采取操作性定义对法做出这样的界定：法是由无数权利义务和特殊的制度，以及特有的价值理念的整体构成的一种组织性制度，由特定的社会组织创立并维持。 由于受到学术传播管道的限制，加之对于千叶正士"法律多元"思想理解存在偏颇，中国学术界目前似乎一谈起法律人类学，就认为这是为法律多元提供理论资源的有力工具，将法律多元主义视为法律人类学取得自己地位的依据所在。但是，千叶正士教授书名的副标题就是"从日本法律文化迈向一般理论"，其理论志趣并非仅仅局限于对于法律多元现象的描述，而是在于通过法人类学的研究创建一套普遍理论，即"多元法律的三重二分法"，认为任何国家的法结构都可以利用"三重二分法"加以观察和分析。在这种意义上，千叶正士的志趣实际上是以突破西方中心论法学的狭隘性和开拓一般法学理论为旨归。事实上，法人类学研究在德语法学国家首推维也纳大学法律系。据维也纳大学法律系对于法人类学研究范围的界定可以看出，法人类学研究主要包括以下几个领域：法律多元、土著民族法律、发展合作法律、跨文化冲突治理。可见，除集中于法律多元研究以外，对于不同法律文化的冲突的消解、协调从而致力于全世界人类的和平发展，对于法人类学而言才是更加任重而道远的宏大课题。费肯杰教授的研究正是从法律多元的现实出发，通过法人类学研究为人类共同的合作和发展提供理论依据和政策指导，只是比千叶正士的研究走得更远，其推参阐述理论中的推参阐述Ⅳ是在千叶正士的考虑之外的。易言之，千叶正士的理论仅限于法律分析，而费肯杰的推参阐述理论最终落脚于经世，是世界治理的理论，是一个试图适用于跨文化的比较、比较法、发展援助、国际理解等等的元理论尝试。 在中国法学界，有些中国法制史研究者费尽移山心力写成的中国法律史著作，之所以不被研究现代法的学者所接受，难入其法眼，除了接受者自身现代主义的傲慢与偏见之外，原因就在于这种研究本身存在严重问题。正如达亚克里希纳在比较哲学：是什么和应该是什么中所说的那样，属于非西方社会和文化的学者们"不是用他们自己的观点去看待西方社会和文化，而是全盘接受西方学者们提出的标准，并竭力证明他们自己文化的各个领域中的成就，恰好与西方的那些成就相类似，这样，人们就不会认为这些成就比西方所发现的差。"因为在此以西学成为标准的逻辑中，中与西之间只存在"西"。这种所谓的比较研究主要是根据西方早已确定的概念结构加以依附性实证研究，将那些尚在探求答案的问题一开始就实际上根据被需要验证的理论予以事先解决了，阻碍了真正可以称为"比较的比较研究"的出现。事实上，用任何一边为标准去重铸另一边肯定是个吃力不讨好的事情，既失去了自己的"原生态"特点，将自家思想元气摧折殆尽，而对方的真谛也难得其三昧，所以这种援西释中的著作并没有在充分尊重中国传统法律的思想生命原则的前提下展开阐释工作，所以自然在反对者看来是根本上牛头不对马嘴，颇有不伦不类的尴尬。中国现代法学自从清末修律以来，就面临全盘移植、袭取西方而仅足以作为蹩脚的学生的命运，前不着村，后不着店，两头踩空，而凡事只从半截做起，说话总依脚本而定，但源泉既已干涸，"鱼相与处于陆"，尚有多少回旋余地可言便不难预卜了。在20世纪90年代以后，随着国内外学者对宝坻、淡新、巴县等一批清代州县档案和明清契约文书的研究逐渐深入，法社会学意义的法的理解被导入，中国古代法的观察视野被再一次拓展。中国古代民法肯定说获得了新的资源，通过对这些底层社会的资料解读力图证明，即使在国家制定法层面无法肯定民法的存在，但至少存在调整民事关系的某种内在规则。这是一种扩充法律研究空间的功能性比较法路径的研究。然而，这种功能性比较在"中国的A是西方的B（简作中A是西B）"这种刘笑敢所称之为反向格义的言说方式下，又会面临生出许多假问题的危险，甚至导致削足适履。林安梧所举的筷子和叉子的例子就非常经典。中国人吃饭用筷子，西方人用叉子。如果我们说"筷子和叉子都是餐具"，这是正确的，但按照这种反向格义方式，我们应该说"筷子是叉子"，而这显然非常荒谬。正是这样，吉尔兹为了避免人类学中功能－结构学派的一些缺陷，标举阐释人类学的旗帜，提倡所谓对于地方性知识的深度描写。 吉尔兹的理论固然不乏深刻的睿见，但其明显的片面性也是毋庸讳言的。吉尔兹的"深度描写"只是对赖尔分析的借用，是一种对思维的反映。不少学者对吉尔兹深度描写提出了深刻的质疑，反对在理论的假设和证据之间进行僵硬的区分，并认为这存在过于偏激的主观主义倾向，势必抹杀客观事实和主观解释之间所有的界线。伊格尔斯在二十世纪的历史学从科学的客观性到后现代的挑战指出，在近来的文化史学中频频被人援引的吉尔兹研究方法，向批判的历史学提出了许多问题，但"吉尔兹不仅不是一个历史学家，而且他也不懂得什么历史学。他那篇巴厘岛的斗鸡的名文就是他研究方法的最高范例。观众们对斗鸡的反应就反映着一种被看作既是整合的又是稳定的并且形成为一个整体的符号学体系的文化。吉尔兹并不观察发生在巴厘岛社会中社会过程架构之内的文化，也不考虑社会分化和社会冲突。因而尽管他号称目的是要避免体系化，而是把注意力集中在行为的独一无二的表现上，然而他所借助的恰好是他所否定的宏观社会概念本身。而这就造成了方法论上的非理性主义。对符号的解释是经验所无法检验的。这种异域文化的意义，就直接面对着这位人类学家。这就会防止引入主观偏见，而主观偏见则被认为既是对运用受理论指导的问题分析社会科学家们的工作进行渲染，也是对相信自己可以理解自己研究的主题的传统历史学家们的工作进行渲染。但事实上，吉尔兹对文化的解释并没有任何控制机制。结果便是把人类学家的主观性或者说想象力，重新引入了他的题材之中。"华裔资深人类学家黄树民在比较方法的运用与滥用：学科史述评则这样批评道：吉尔兹带着哗众取宠的倾向，先把人类学定义为一种"解释性"的学科，随之又以批评所谓的人类"文化中立概念"或"场景独立概念"而对比较方法发起含沙射影的攻击。尽管他承认"相对论"是个定义未清的概念，不值得作为一种概念工具加以捍卫，但却对由"反相对论"阵营酝酿出的"恐惧"相对论的种种苗头穷追痛打。任何在具体文化的禁制之外寻求意义，或对普通人性做理论概括的企图都被他打成嫌疑对象。按照吉尔兹的公式，全体人类学家都只能埋头于自己所研究的独特文化的蚕茧，并且满足于做庄子在濠梁之上所见到的河中之鱼，无论其乐与不乐。 理查德A爱波斯坦在其论著中多次以英格兰法官布莱姆威尔男爵当年审理过一个邻里侵权纠纷的案件（班福德诉特恩利）为例，这个案例的审理可以和吉尔茨关于"巴厘岛斗鸡"的深度描写相映成趣。在这个案例中，一个当事人为在自己的庄园烧砖造成浓烟弥漫，邻居们苦不堪言，遂将其告上法庭。在审理过程中，像其他法官一样，布莱姆威尔男爵在面对具体家长里短的琐碎问题的同时，又不得不去思考涉及政治理论和法律理论的基本原则，他写下了这样的文字："社会是由个人组成的。每个人都有自己的损失和收益。在做一件事情时，如果平衡了所有这些损失和收益，并以此作为基础去追求每个人的福善，那么，这件事情的唯一目的就通向了社会利益。在这个意义上，一个人只要是既承受了所有的损失也享有了所有的收益，其在总体上依然是一个受益者"。理查德A爱波斯坦在简约法律的力量中译本序言中认为，尽管当时的批评者大多认为布莱姆威尔男爵是个心胸十分狭窄的人，但实际上，这里提出了一个普适性的基本原则。它是一个阐述社会利益意义何在的一般性原则，并不仅仅适用于维多利亚时代的英格兰和近代北美大陆的文化和传统，也可以适用于任何时代任何文化，自然包括了今天中国的时代与文化。据此，理查德A爱波斯坦得出的结论就是：文化相对主义是没有说服力的。法律纠纷也许起源于并未吸引世界许多人注意力的、与地方性利益相关的具体事实，可是，解决法律纠纷的过程，论证这一解决过程的正当性，却依然迫使人们必须随之说明一些普遍原则，而这些基本原则，同时还必须经受理性的检验和时代的检验。理查德A爱波斯坦在此的分析对于我们反思吉尔茨关于"巴厘岛斗鸡"的深度描写具有重要的启迪意义。如果没有元层面的可沟通性，则对于"巴厘岛斗鸡"的深度描写也是不存在可能性的。与吉尔兹的理论相反，费肯杰教授的推参阐述理论恰恰旨在对存在于不同时间、地点和社会形态中的各种人类社会的法律文化进行比较研究，使得以经验为依据和跨文化比较研究的法律科学的确立成为可能，追求一种元本质上的"新自然法"。 历史学界非常自然而然地将中西方互视作为超越此种对立的解决之道。这方面的探索是值得肯定的，不过必须对这种言易行难的所谓互视方法进行深层的反思。现在的学者动辄利用迦达默尔解释学中的"视阈的融合"这一术语作为上述互视比较的理据，这无疑把双向互诠问题看得太简单，有些太乐观了，本身是对迦达默尔理论的简单援引而缺乏自我的反思精神。因为如前所述，我们的知识行李是无法卸载的，丢掉视界就无法视见，即便我们一厢情愿力图使自己保持充分开放的视阈，但充其量至多是某些方面构成"重叠共识"，在交集之外的、俗话说我们与他人"对不上眼"的视阈却有总是在所多见。庄子在齐物论中写道："使异乎我与若者正之？既异乎我与若矣，恶能正之？使同乎我与若者正之，既同乎我与若者，恶能正之？"这里存在一个比较的困境，也恰恰说明了"客位"与"主位"研究方法论之争的一个悖论。按照费肯杰教授的说法，这些都不是真正意义上的比较。 费肯杰教授是法学家，其世界名著五卷本法律方法比较论等又使其足以在法哲学领域占有举足轻重的地位，比较法和人类学的视野、在联合国立法的实践更令其具有从全人类的哲学高度思考不同文化之间求同存异问题。费肯杰教授推参阐述的目的就在于使不同体系之间的哲学比较、不同的思维模式之间的比较得以成为可能。费肯杰教授的理论表现出了这样一个倾向，即：对于非西方文化的认知，这不仅是坐标转移的问题，而更为重要的是衡量尺度改进的方法的元研究。费肯杰经常引述伏尔泰的这样一句名言："尽管不同意你的观点，但我希望能誓死捍卫你表达意见的权利。"如果说柯文在中国发现历史突破西方中心观寄希望于多学科的研讨班，那么费肯杰教授的推参阐述方法则是通过跨文化的国际研讨班，从而达致一种类似中国人所谓"和而不同"的境界。这也是目前国际上非常流行的做法。推参阐述Ⅲ层面的元研究尽管具有共识论的味道，与柯文历史真相符合论大相径庭，但反对认识论上的一切调和主义。所以柯文表现出来的方法论训诫就是尽可能祛除研究者的历史承载，以期换位思考进入中国历史内部，而推参阐述方法则似乎没有这种如临大敌的高度紧张。尽管殷海光也将后设历史学（即元历史学）的研究对象集矢于历史的"理论背景"，但他基于其建立科学的历史学这一积极的理论目标设定，所以将消革民族感情、政治中心观和价值评断等所谓历史学中认知以外的因子均作为其后设历史学的消极目标了，而怀特的元史学：十九世纪欧洲的历史想象则将这些历史意识合法化，彻底予以暴露。对于费肯杰教授而言，他将"客位"与"主位"研究方法论分别置于推参阐述Ⅰ和推参阐述Ⅱ两个层面，从而暂时化解了庄子在齐物论中就已经表示出来的比较的困境。然而，在推参阐述Ⅰ和推参阐述Ⅱ两个层面之后，费肯杰教授继续往前推进其思考，在推参阐述Ⅲ层面进行思维模式最低公分母的探讨，这是一种元研究。 (责任编辑：admin) |