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内容摘要：明清时期的地权秩序表现为受制于国家政治权力的宏观地权秩序与乡土社会原生自发形成的微观地权秩序的二元结构。民间地权秩序以“业”为核心概念，以私人契约为工具，分化为永佃、一田二主、典制等多样态的管业层级以及典卖、活卖、绝卖等一系列交易形态。诸管业层级根据经营收益、流通性、管业年限与税赋风险等四种影响因子，体现为不同的权利内容与地权价值。诸地权交易类型以当前收益与未来收益两个维度构建起统一的交易链条与理论框架。民间自发的地权分化所催生的复杂地权结构起到了明晰产权与降低交易成本的积极功效，其成因根植于明清社会经济的变迁之中。明清时期地权秩序呈现出来的抽象和相对性观念、时间维度上的灵活性特征，不同于大陆法系以绝对所有权为中心的物权观念以及“所有权—他物权”结构，这一观察对我国农地“三权分置”改革颇具启发意义。 关键词：管业秩序 地权分化 一田多主 典制 三权分置 作者简介：汪洋，清华大学法学院副教授。 标题注释：国家社科基金青年项目(16CFX033)与清华大学自主科研计划课题(2015THZ0)的阶段性成果。 中国共产党第十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》重提“编纂民法典”的立法计划以来，《中华人民共和国民法总则》已于2017年3月颁布，法典各编也在紧锣密鼓的制定过程中。清末修律百余年来，欧陆各国民法典及其法学理论，通过学界一个多世纪持续继受移植、萃取与本土化的努力，得到我国社会民众与法律界的广泛认同，并将继续作为我国民法典编纂的重要制度来源。这一过程伴随着传统与现代之间的“文化断裂”、中华法系的解体和律学传统的抛弃，以及对传统的迅速隔膜和忽略。然而，法律是一门有历史取向和“依赖于往昔”的科学，①当我们回过头审视固有法，仍能发现其中所蕴含的思想智慧与制度价值。②但毕竟社会情势沧海桑田，即便传承中国固有法能被列入法典编纂的政治与社会文化任务之一，也会面临固有法如何融入现代法学理论与立法体系的难题，真切实现这一任务相当不易。③这就需要将法律本土资源作为素材，进行学术化、规范化和体系化转换的作业，本文便是在这个层面上进行的一次尝试。 明清时期田土产业领域的固有民法规则，包含一田二主、典制、活卖、绝卖等中国特有的财产制度安排，构成传统民事法领域最有魅力的部分，与大陆法系的物权法体系迥异。中国经济史学界与法制史学界的诸多前辈和学者，在该领域依托详尽的第一手历史材料，已经积累了相当丰富的研究成果，但从民法或财产法领域依托上述成果所开展的理论研究及成果依然寥寥。由于运用现代西方私法框架重述传统财产秩序容易遭遇古今、中西和官民三条鸿沟而引起的失真，因此本文坚持复原历史上本土概念的表达，在此基础上，从功能比较的视角，借用比照新制度经济学以及现代财产法理论，对明清地权秩序进行学术化处理。西方法律理论作为地方性知识的特殊性或许并不能提供有益的比较性洞见，但交易中的“制度性因素”却是普适的。④ 一、明清时期地权秩序的二元结构新制度经济学认为，理解制度结构有两个必不可少的工具，即国家理论和产权理论。⑤国家理论之所以不可或缺，原因在于国家在宏观层面决定着产权结构并最终对产权结构的效率负责；而产权结构的效率则导致经济增长、停滞或衰退。产权理论则关注经济运行的制度基础，即财产权利结构。对于明清时期的地权秩序，同样需要从国家理论和产权理论两个层面理解，由此形成政治权力主导的宏观地权秩序与民间自生自发的微观地权秩序这一二元结构。 在国家理论层面，诺斯认为，国家是一种在行使暴力上有比较利益的组织，产权的实质是排他的权力。国家这一享有行使暴力的比较利益的组织，便处于规定和强制实施产权的地位。这是理解国家的关键所在：利用潜在暴力来实现对资源的控制。⑥地权秩序同样深刻受制于国家权力，表达为以国家暴力为依托的变动不居的权力结构。在传统中国，没有任何力量能够对隐含于土地上的政治权力加以制衡，所有人都只是有待安置的“客户”。地权分配的终极来源是超经济层面的“封、赏、请、射”，⑦正所谓“普天之下，莫非王土”。被分配的土地原则上可收回，土地持有人的权利无法表达为“所有权”这一具有绝对排他性的权利结构。政治权力的控制与土地的控制(占田)相伴而生，政治权力的稳定平衡造就了阶段性稳态的地权关系；政治权力的动荡更替则会导致地权格局的重组，如历史上频繁重演的土地革命、土地兼并和隐占现象，⑧它们构成地权秩序中非制度性的不稳定因素。 国家会提供一组服务(如司法保护)来交换岁入，所以地权秩序对于官府的意义，无外乎收敛税赋和地方安靖。无论是地主还是自耕农的土地，在官府的视野中都仅作为一个赋税单位而存在。国家仅仅在统治阶层利益最大化的目标范围内促进和界定有效率的产权，除此之外，既无力也无心进行必要的制度安排，由此导致了乡土社会中官僚法的缺席，以及民间惯习作为一种反控制应对的必然出现和蓬勃发展。⑨在政治局势相对稳定的阶段，乡土社会以民间惯习为基础，对地权进行了细化，构筑出一套原生的、以契约为工具的微观地权秩序。 这套民间产权结构并非由国家建构和实施，而是在哈耶克所谓“进化论的理性主义”框架内形成的自生白发秩序，包括民间风俗和惯习等“未阐明的正当行为规则”。⑩经济因素在其中占据主导地位，私人从权能与时间等维度，对土地收益进行多层次分配，生成了典卖、活卖、绝卖、租佃等一系列灵活、开放而多元的交易名目。民间产权结构产生于“所有权缺失”的宏观制度背景，私人权益具有相对性，只能相互主张并有限度地对抗他人。 宏观与微观地权秩序确立了一套以“土地收益”为标的的分配方案：土地总产出=官府实收税赋+征收过程中的消耗+留给田主的产出剩余。(11)官府管控土地的动力，在于如何从土地总产出中收取足额的税赋并限制作为交易费用的各类消耗。(12)官府对于民间保有的土地产出剩余部分如何在相关权益者之间分配并无兴趣，因此该部分才有可能、也有必要在官府管控之外进一步细化。 国家有两个基本目标，一是统治阶层的利益最大化，二是全社会的总产出最大化，以增加国家税收。然而这两个目标之间存在持久的冲突：要使社会产出最大化，就要求国家提供最高效的产权制度；而确保统治阶层利益最大化的可能是一套低效的产权制度。这一冲突是不能实现社会经济持续增长的根源。(13)在传统中国的地权秩序中，这一冲突不仅表现为官僚法与民间惯习处处抵牾，还表现为政治权力的更替介入，以不可预测的周期破坏和压制着民间地权秩序的稳定性，比如历史上频繁重演的均田、抄没和圈地。(14)而民间地权以惊人的生命力，在每一次政治风暴过后新的宏观格局下，通过高效的产权配置促成社会经济的复苏。 官僚法与民间惯习在长期博弈的过程中，也逐渐形成默契和分工：国家权力以“永不加税”的承诺等方式，退化为土地上的固定负担，表现为民间契约中“载粮某某石”等条款内容；而民间自生自发的地权秩序，以灵活高效的方式合理配置土地、劳动力与资本等经济要素并生成有序结构。地权契约的存在和效力并不依赖于官府，正所谓“民有私约如律令”，无论红契(经官府盖章公证)还是白契(未经官府认证)，作为“管业来历”的可信凭据，均得到民间惯习的认同，以至于最暴烈的手段也无法将其完全纳入官僚法的范畴。 二、民间地权秩序中的管业层级与交易形态 (一)“业”的观念、层级结构与交易形态 在乡土社会中运行的地权秩序中，核心概念是“业”。与物权观念不同，“业”的观念侧重于土地孳息，其本质为“养育”而非“支配”，支撑“业”的是一种朴素的生存伦理，人与“业”之间是共生性的相互依赖，而非单向度的控制。(15)所以“业”并不要求人对物的排他性支配，仅需得到某一层面的使用许可。“物”与“业”是一对多的关系，一块土地上可以同时成立多项内容与形式皆不同的“业”，各得其所、相安无事。当“业”的结构逐步形成几种稳态并得到社会广泛承认时，便构建出一套有规范性色彩的“管业秩序”。“管业”是一种名分，使得人与业之间的关系具备正当性，获得管业名分的人被称为“业主”。 “业”的层级结构，有广义与狭义之分。广义上，人与土地建立的关系皆可称为“业”，惟“管业”内容有所不同；狭义上，“为业”的必备条件，是收益源具有长期性，内容上超越单纯的劳作收益，具有一定程度的排他性和对抗力。(16)以该标准衡量，通常不把仅享有劳动收益的普通佃户认定为“业主”，而“田皮主”被认定为“业主”，乃是因为田皮主超越了耕佃者上升到坐享取租的地位，这种地位还可以转让，“取租权益”是业主收益独立化的表现。狭义的“业”又分为“大业”与“小业”：经由新垦、自有或祖分等方式获得的完全产业称为“大业”；经由永佃、一田二主、典卖等地权分化方式获得的次级业权称为“小业”。(17)在传统话语体系中，“大业”与“小业”分别被称为“田产”与“佃业”。 “业”的交易形态多样，买、典、租、佃都可以使人管业。至明清时期，逐渐形成多元的地权交易体系链：胎借—租佃—押租—典—抵当—活卖—绝卖。地权交易形态于漫长的历史演进过程中逐渐丰富起来：在租佃与买卖之间，宋代出现典；在租佃与典之间，明清出现押租；在典与卖之间，明清出现活卖。(18)若以现代产权标准衡量，这些业的交易形态，既包括产权不变的融通性交易与用益性交易，例如以土地为担保的“按”、“抵押”、“胎借”、“典制”等借贷形式，以及涉及土地用益价值的“租佃”、“典制”；也包括以移转产权为目的的交易类型，如典卖、活卖、绝卖、顶退、找价(找贴)、回赎等。规则的一般价值取向是最大限度地避免田主身份易主。 “业”的一系列层级结构和交易形态塑造了乡土社会特有的所有观、买卖观与租佃观。对于农人来说，关心的是获得土地用以耕种并取得正当的收益。因此任何一种地权层级结构和交易形态，皆以“土地的经营收益”及其“正当性”两个因素为基础。所谓“土地的买卖”，不能简单地认为是对土地这一“物”的处置和移转，而是“前管业者”把管业地位出让给“现管业者”的行为；所谓“土地的所有”，就是向社会公示“现管业者”与“前管业者”订立的契据，作为取得管业地位的正当“来历”获得社会成员的尊重与认可。(19) 总之，土地管业秩序，就是围绕特定农地的经营收益行为，前管业者与后管业者之间通过契据支付对价而发生的“活、绝”两种正当性的赋予与继受，以及社会上对此结果的大体尊重，使“管业来历”在民间社会结构中获得的较稳固的位置。“业”摆脱了绝对所有权的观念，甚至包含着与所有权的排他支配性根本矛盾的内容，所谓“业主的所有权”只是多余的现代性虚构。正是基于管业秩序这种简单而又普遍存在的机制，才使传统社会中的地权秩序与大规模的土地交易在低成本上得以维持。(20)以下对“业”的各层级结构与交易形态的制度轮廓逐一简单勾勒。 (二)永佃制：较高经营收益、低流通性的无期限佃业 永佃制发端于宋代，自明中叶以后，开始流行于东南地区，到了清代和民国时期，已蔓延全国，在若干地区成为主要的土地租佃形态。永佃制这一地权类型的结构内容可概括如下：佃户向田主交纳定额租，有经营土地的自主权；佃户在不拖欠地租的前提下，有权“不限年月、永久耕作”土地，田主无权撤佃；佃户可以自由退佃，主佃之间不存在人身依附关系；佃户无权自由转佃。(21) 永佃制的生成，源于多种因素的共同作用：(22)第一，为了稳定租佃关系，在北宋末南宋初，主佃之间普遍签订长期租佃契约。有些地方的买主在买田时于买地文契中承允继续出租给原佃户，构成“随田佃客”。第二，押租制是永佃最常见的起源。它的基本功能是防止欠租，并朝着“押金趋高，租额趋低”的形势发展。押租的佃户在承佃年限和经营收益上常有附带要求，如地主不退还押租银，佃农便可一直承佃，在契约文书中体现为“许退不许辞”和“卖田不卖佃”等条款。第三，宋代典卖之风盛行，很多时候出典者继续留在土地上以佃户身份耕作，在回赎前可世代承佃，由此永佃成为典卖土地的附带条件，被称为“就行佃赁”。第四，在边远省份开荒、东南各省水利工程兴修以及战乱或抛荒后的复耕过程中，佃户对土地投入工本，使田地增值并由此获得永佃资格，被称为“久佃成业”。第五，“诡寄田产”及投献行为。如田主将土地转让给官户，但自己继续耕种以求庇护。另外，安徽等地的世仆或庄仆制也是成因之一。 在永佃制的多种生成方式中，押租制的旨趣在于纯粹的佃业，“退佃还银”成为唯一的退出机制。押租人的基本投资策略是“不置田产，只做佃业”。押租的价银可多可少，价银多则地租轻，价银少则地租重。因此，押租的功能在于“加押减租”，以提高永佃户的经营收益。价银与地租的关系体现了当前现金流与未来收益两者之间的权衡以及灵活多样的配置。在特定情形下，当押租银增加到一定数额，地租可趋减至零，相当于把土地典卖或活卖给佃户。(23)永佃制的其他生成方式也体现了类似机制，如招垦开荒便是把投入的工本转化为佃业资本，表现为不受期限的承佃以及地租数额的适当折让。 总之，永佃制下，佃户不欠租便有权长期耕种土地；佃户有“自由退佃权”但没有“自由转佃权”，流通性较差；经营收益根据押租额的大小自由浮动。永佃制是一种具有较高经营收益的、低流通性的中长期佃业。 (三)一田多主：高经营收益、最高流通性的无期限佃业 一田二主这一民间惯习在明清时期已遍及江南各地与我国台湾地区。(24)其地权分化的路径是，把一块土地抽象分割为上下两层，田面和田底分别归属于不同主体且皆能独立自由处分。田面主享有的权益，包含对土地的占有使用、部分收益(小租)和对田面的处分权(自由退佃、转佃和典卖的权利)；田底主享有的权益，包含部分收益(大租)和对田底的处分权，同时负担国家层面缴纳税赋的义务和乡族层面“乡邻先买权”的限制。(25)从“业”的角度观察，一田二主中的田底和田面没有相互隶属或屈从关系，(26)具备两套各自独立的“管业来历”。 一田二主制中的土地权益分配结构如下图所示(图1)：在土地总产出中，国家获得的部分产出就是税赋；田底主获得的土地产出为从田面主处收得的大租减去所纳税赋后剩余的部分；田面主获得的土地产出为从佃户处收得的小租减去上交给田底主的大租后剩余的部分；佃户获得的土地产出为土地总产出减去上交给田面主的小租后剩余的部分。  一田二主制中的地权分化从田主层和佃户层两个方向同时展开。(27)田主层的分化与明代的赋役制度紧密相关，佃户层的分化在永佃制基础上演化而来。佃户原本不能自由转佃，但是当佃户“私相授受”永佃地位的行为渐渐生成乡规俗例，作为一种不可变更的既成事实，迫使田主从不承认到默认、从默认到公开接受，永佃便进化成为了田面。整个分化过程大致有三种类型：(28)其一，从田产中分割出田面转让给他人，田主自己保留田底。例如田主活卖土地但不办理过割推收手续，自己保留纳税义务；或者卖主向买主索取高价，继续作为名义上的田主保留粮差义务(虚悬)；或者佃户垦荒投入浩大工本，田主直接授予佃户田面作为垦荒工本的对价。其二，从田产中分割出田底转让给他人，田主自己保留田面。例如田主为逃避粮差，以贱售、诡寄或授产赠送的方式，将田底连同缴纳粮差的义务一并转给他人。其三，将田产同时分割为田底和田面，分别转让给不同的买主，或分家析产时给予不同的家庭成员。 一田多主展现了地权在四个层面的分解：(29)一为投资的分解。田底主通过继承或买卖获得田底，佃户通过押租、垦荒等方式获得田面，对土地皆有不同程度的控制权。二为收益的分解。官府、田底主、田面主与佃户各自都获得了一定的土地收益，这种分配机制以土地高产出为前提。三为管理的分解。田底主负责水利等基础设施或土壤的保持，田面主负责具体的耕种劳作，“不在地主”则将管理权完全委托给田面主。(30)四为风险的分解。理论上田底主收取稳定的定额大租，不因土地收成丰歉而增减，风险很低，而田面主或佃户则面临高风险与高收益的并存。 田面与田底的价值并没有法定比例，由各自独立的市场所决定。(31)人们通常认为田面价有相对固定的价格。但是在押租制盛行的地区，田面价随押金多少而上下浮动。(32)田面与田底的价格并不同步升降，也无明显关联。从长期历史趋势来看，由于田面买卖手续简便，只凭双方契据(白契)便可完成，无需过割和认缴契税；田面主直接占有与使用土地，只要土地总产出足够，可将田面租佃出去收取稳定的“小租”，自己成为二地主；(33)同时，工本的持续投入使田地生产力日渐提升，在大租基本稳定不变的前提下，田面主的收益率通常随之上升。上述因素促使田面价格在承平年岁日渐上涨，而田底价格则日趋下跌，如江南地区田面价约为地价的三分之二，田底价约为三分之一。(34)这一价格趋势改变了田主置产时的行为模式，倾向于卖出田底而留下更有价值的田面。但田面的风险在于，作为民间惯习，缺乏官僚法的支撑和保障，一旦遭遇战乱等社会变局，收回或持有田面的风险大增。到了近代，地权市场则显现出两个新的特征：田底交易频繁，转手率高，而田面转手率较低；田底的买主多是外地人，田面多限于本村范围内周转。(35) 田面是对佃业价值最彻底的表达，田面主与田底主之间是一种非人格化、非身份性的债权债务关系。(36)田底主享有的大租，不过是从田面主处获取定额地租的经营性地位，田底买卖的价格也只是与这种经营性地位相对应，比完整的土地价格低得多，并且拖欠大租不会导致田面被收回。作为地权分割的对价，田面价体现了买方对田主两方面的补偿：一为土地收益的减少(收益仅限于大租)，二为管业范围的极小化(不能对土地直接占有使用)。(37)田底与田面均可通过多种交易形态分别自由流转，具有高度流通性，相互之间没有牵制，一方主体的变更不会引起另一方权益的消长，两者均没有期限限制。总之，田面是一种高经营收益的、具有最高流通性的无期限佃业。 一田二主的出现，意味着土地产权被分解为经营性地权(田面)和资产性地权(田底)。作为独立而稳定的产权形态，田面主通常愿意追加工本长期投资以提高地力，提升了未来收益，形成新的恒产增量，改善了一般租佃制下佃户对土地投入的激励缺失。因土地投资产生的未来预期收益，可以由接耕者在交易价格中予以贴现。(38)另一方面，田底成为纯粹的资产性地权而不参与土地具体经营，“不在地主”这一类型的推广，鼓励了城市居民与工商业者下乡购买并投资于土地，大大延展了参与地权交易的社会阶层。同时，资本性与经营性地权的相互置换，还为农户最大化利用家庭资源提供了多元选择：需要扩大经营规模时，可以出卖田底获得资金，以购买更大面积的田面实现规模经营；需要资金时，可以出卖田底或田面进行融资。当家庭劳动力充足时，可以保留田面以获取劳动收益；劳动力不足时，则保留田底获取资产性收益。 一田多主与永佃制的差异，在制度的表象轮廓层面，仅仅体现为佃户是否可以自由转佃。但这两种管业类型的旨趣与功能有明显差异，其关系不是递进，而是分差。一田多主制的精髓，体现为地租和管业范围精确而合理的划分。田底主自愿从土地经营中退出，将自身权益抽象为年金或税邑一样的租谷来源，享受大租和国家税赋的差额，保有名义上的田主身份，其他一律不问；田面主则以缴纳大租为代价，彻底摆脱了税赋征缴中的过割与输纳之苦，并可自由流转田面，因此这一关系是双赢的。(39)与官府的交道完全留给田底主，由此成功隔离了政治权力导致的一切负外部性，使田面成为民间原生地权秩序中纯粹的经济要素。作为超级佃业，田面的高度流通性和对资本的吸引力，对乡土社会的地权分化产生了决定性影响，这是永佃制所无法比拟的。永佃制的核心功能是防止“增租夺佃”，一田多主制则通过“底、面”分离屏蔽了官府与业主两方面的不确定性，在所有权缺位的背景下，把田面塑造成为近乎现代土地产权的优质资产。 (四)典制：最高经营收益、可自由流通的中长期佃业 典制又称为典卖，指有保留地出售土地，为最具本土特色的民间惯习。古汉语中“典”作为动词的本义是掌管、使用，用于土地时为“使……管田”之意。对土地之典起源于北朝隋唐均田制时期对于土地转卖的限制，指在固定期限内回赎的“帖卖”之法。(40)后周时期典、质二字复合为“典质”，与具有抵押功能的“倚当”(抵当)并列。(41)典制正式形成于唐宋时期，受到唐宋律令中不保护计息债权原则以及强调家族财产传承性的文化背景影响，得以长期广泛存在与扩散。(42) 典制的结构内容可概括为，自出典到绝卖或回赎完成的整个管业期间，典主支付给田主典价，换取四个方面的权益：一为典主可占有使用土地并收益；二为典主无需缴纳地租(地不起租，银不起利)；三为典主可自由转典；四为田主无法回赎时可将田产绝卖给典主。(43)典制与一田二主制的区别在于，典制是从时间维度对地权的分割：以典期为界，在典期之前典主无条件管业；典期之后田主可以回赎土地，未回赎时由典主继续管业，由此构成“一业两主”的权益格局。典制需要占有使用土地，所以客体包括田产与田面但不包括田底，因为田底并无占有土地之权能。 在典制中，典主使用土地无需支付地租，可获得最高经营收益；典主可自由转典，并且一般不存在税赋过割的负担，流通性强，在转典或回赎时可兑现典价；典期可以自由约定，且期满之后，除非业主回赎或找绝，典的状态永远持续，即所谓“一典千年活”。因此，典制是一种优质的具有最高经营收益、可自由流通的中长期佃业。 典制在传统社会承担着“以业质钱”的信贷融通功能与土地这一经济要素的流通功能。其中信贷融通功能体现了典制的根本价值，管业收益的流通功能是信贷操作的结果。两种功能分别成就了交易两造的动机：田主出典是为了获得长期无息信贷，典主则是为了取得具体的土地管业收益。(44)“以业质钱”成功的关键在于“业”的孳息(地租)与典价的利息对抵，所谓“地不生息，钱不起利”。典制就是发生在土地租金与资本利息之间，或者说土地经营收益与放贷本金之间的交易。虽然在实践中典价的高低与典期的长短成一定正比关系(时间越长，土地收益总额越多)，但田宅典制的精髓，在于“息租对抵”这一微妙的平衡，使得典制对时间不敏感，无论出典时间多长，对业主和典主均无大碍，因而典期可自由约定或更改，不必设定特别的限制。在传统民间信贷诸类型中，典制通过“息租相抵”抑制了复利，摆脱了高利贷的危害，这是典制与押、抵等支付利息的借贷类型的本质差异，使得典制成为民间信贷融通中最为温和与稳健的形式。 现代民法理论将典制重述成一种权利(典权)，这是对典制内涵的严重误读。典权属于用益物权抑或担保物权的争论持续至今，根源就在于典制无法被固化为欧陆民法体系中某一权利类型。典制的内涵是多元的，视具体语境而变化：典卖下的典为活卖之萌芽；附期限之典为金融信贷工具，是担保权益的鲜明体现；典主对土地的管业即占有使用，又属于用益权益的范畴；“老典一百年”的状态，可谓介于用益权人和业主之间。(45) 典制的扩散与保存家产一脉相传的民间传统伦理有着内在关联。典制设计为时间维度的弹性结构，目的便在于在不改变民间土地归属的前提下，通过新增管业地位满足私人间的融资需求。因此典制总是倾向于宽松、灵活、允许延长和后滞的回赎期限，这一制度架构不是通常的买卖关系能够解释的。(46)黄宗智认为，典制一方面体现了前商业逻辑的生存伦理，对那些无法以土地产出糊口的人给予特别照顾，通过出典土地济危解困、渡过时艰，并且“不负出卖之名，而有出卖之实”，顾全了农人“重孝而好名”的心态，维护了祖产的颜面；另一方面则体现了不断增长的商业化市场逻辑，如允许典主自由转典，以及允许田主在逾期无力回赎时延典或找价，直至绝卖土地。(47) (五)地权的三种交易形态：典卖、活卖与绝卖 明清时期地权交易大致分为绝卖、活卖与典卖三种形态。“绝卖”等同于现代的买卖观念，是地权的最终出让，前业主无权回赎或要求找帖(要求买方支付活卖价与时价的差额)。“活卖”也属于有偿转让地权，同时保留前业主回赎或找帖的权利，前业主由此可回复地权或经由找帖获得进一步收益。(48)卖方找帖或买方“加绝”后，活卖便转为绝卖。“典卖”在名义上不涉及地权转让，但在典期届满且田主无力回赎时，可通过“找价”等程序转为活卖或绝卖。(49)活卖与典卖有着共同的社会基础，或是为了颜面等人情世故，或是期待日后取赎而存一丝保产之心，或是因无须过割而避税。这种“拖泥带水”的产权交易模式，是乡土社会对权利态度的真实写照。 地权买卖的实质，就是买卖双方对土地经营收益及其正当性的移转。根据是否允许回赎与找帖，分为“活”与“绝”两套程序。“典”与“卖”的关系，与其套用他物权向所有权转换这一物权法框架，毋宁通过由“活”向“绝”逐渐移行的框架来理解。(50)典卖与活卖保留了返还价款、回赎管业的可能性，绝卖则意味着丧失取回管业地位的可能。 典卖与活卖盛行于田土交易。除了保有回赎的可能之外，另一个重要原因，在于典卖与活卖价格远远低于绝卖价(典价一般为时价的40％-70％)，(51)有效降低了各方购置田产的成本与门槛。找贴等后续惯习虽然给人情世故的纠葛留下很大空间，但实质上是卖方基于经济上合理的理由(如地价上涨、通货膨胀等)向买方寻求增加授信，通过找帖这一微妙的平衡机制，在更大时间跨度上修正双方利益的不均衡，可视为土地交易分期付款的萌芽。(52) 依严格的法律逻辑，找贴的前提是卖方放弃回赎。但这一理解并不符合历史实情。找帖不以绝卖为前提，其合理性根植于典价(或者活卖价)与田宅实际市场价格的差额。民间惯习不限找帖次数与时间，仅根据“多次找帖后的总价款不高于绝卖价”这一原则约束卖方。(53)自乾隆年间以降，“加找”演变成一种契约格式，交易双方在谈定交易价格后，以“卖价”和“找价”分别订立契约，“卖契”和“找契”时间或相差数日。(54)“找帖”作为分期贴现的手段，控制了民间的高利贷风险，并提供了相对安全的长期信贷，这使得典卖与活卖作为金融工具，发挥了重要的社会保障作用。 (责任编辑：admin) |