|
三、民间地权秩序的统一理论框架 (一)民间契约：地权分化与交易的实现工具 传统中国没有欧洲中世纪时期复杂的封建土地法的束缚，地主和佃户并非分属特权阶层和隶属阶层，彼此不存在紧密的人身依附关系。(55)乡土社会中的地权分化与交易，主要经由民间契约这一工具展开。(56)地契的存在和效力并不依赖于官府，正所谓“民有私约如律令”，无论红契(经官府盖章公证)还是白契(未经官府认证)，作为“管业来历”的可信凭据，均得到民间惯习的认同。红契需缴纳交易税即契税，(57)明中叶开始，由户部印制官印“契尾”，作为买卖程序合法的证据。每份契约还需缴纳四十文铜钱作为工本费，并“过割”田产与税粮义务。(58)发生田产纠纷时，双方大多以民间契据来证明自己管业地位的合法性，官府处理田产纠纷时多依据两大要点，一为是否有红契，二为是否交业。南宋时强调卖方必须“离业”，即移转土地的占有。(59)但明清时期，法律对离业不再有明确规定，出卖土地后转为佃户的情况比比皆是。 交易双方的利益期待都落实在地契上，租佃关系的契约化对佃业分化至关重要。交易的普遍范式为：管业内容=契约名色+契内限定。(60)“契约名色”指契约类型，不同的交易客体(民田、官田、族田、田底、田面等)与不同的交易方式(一般租佃、活、绝、典、押租等)可组合为多种契约类型，以应对实践中复杂多变的交易需求。如果单单契约名色还不足以区分或满足特定的交易需求，则在契内再加以文字限定，目的在于精确地界定管业的具体内容与双方的权利义务。以地权融通性交易为例：“按”指以土地为担保的资金借贷；“押”与“胎借”指以土地为担保，同时以土地收益来还本付息；“典”指转移土地收益占有并收租抵息；“抵”指把田产分割为田面或田底以抵欠旧债。以上各交易类型均能通过不同的民间契约严格区分彼此。(61)当然，这些田产交易术语为民间自行创设使用，很少得到官僚法的统一规制，不同地区也会出现一词多义或多词一义的现象。 民间契约作为以自由合意为基础的经济工具，使乡土社会以效率为导向，分化出一系列灵活高效的佃业形态。具体做法是以标准租佃契约为原型，围绕田主与佃户两个主体，注入各种社会经济变量，由此生成新形态的租佃契约，如私田永佃、一田多主与押租制。标准租佃契约向着正反两个方向发展：穷其极端，一为佃户仅提供单纯劳力的自立度很低的农奴制；二为佃户全权经营并担受所有风险收益的“不在地主制”。 本文以“押租制”为例予以说明。为了防止欠租，田主往往要求佃户缴纳大致相当于一年租数的价银(押租)，在租佃契约原型中加入了“押租银”这一变量。即使佃户欠租，通常不到押租被扣除完毕，田主很难要求佃户退佃，佃户因而以押租银换得长期耕种的权利或正当性，如同田主以价银为对价赋予佃户某种管业地位，起到稳定租佃关系的效果。同样的事态也出现在“明租暗典”或“半租半当”等类型中。当押租银加码至一定程度，这种“租契”与“典契”结构相通，管业资格渐次浸透于租佃关系，(62)地权经由契约这一工具而分化，同时也体现了一般租佃关系的“管业化”进程。 (二)管业层级的影响因子与地权价值 分化而成的各种土地权益被表达为不同的管业层级，对应着不同的权利内容。地权分化并形成交易市场的必要条件，是分化出来的地权(管业层级)的价值高于交易成本。(63)地权的价值主要取决于四种影响因子的权衡(参见表1)：一为经营收益，二为流通性，三为管业年限，四为税赋风险。经营收益越低、流通性越差、管业年限越短、税赋风险越高，则地权价值越低，反之越高。权衡结果超过临界点时，地权价值才是正的，才有继续分化和交易的可能。  一般租佃作为初级水准的地权形态，虽然没有税赋风险，但起耕年限短，田主有权撤佃且佃户无权转佃，因而不具备流通性，经营收益仅限于“起耕收割”的劳动收益，地权价值偏低。 在一般租佃原型基础上排除年限限制和田主随意撤佃的权利，就发展为永佃制。在押租制这一重要的永佃类别中，押金趋高，租额趋低，佃户可在当前现金流与未来收益之间权衡，因而经营收益在正常至最高区间内灵活浮动，地权价值较一般租佃要高。 在永佃制基础上，再排除流通限制以及欠租时田主撤佃的权利，就发展为田面。田面无管业年限限制，田面主可自由独立处分转让，流通性和承耕年限皆为最佳。田面主无需同官府打交道，税赋风险规避得最彻底。田面主既可自己耕种，也可将田面租佃出去收取小租，属于地权价值最优质的超级佃业。 田产中分化出田面后，余下的土地权益构成田底。田底也可自由流通，没有年限限制，但田底主承担了全部的税赋风险，且不能占有使用土地，管业范围被极小化为收取大租的权限，经营收益被固化为大租减去税赋的剩余部分，地权价值反映在土地市场上，便是田底价格常常低于田面。 典制是乡土社会中极为重要的一种管业层级。在典制中，地租与典价利息相抵，因而典主占有使用土地却无需缴纳租金，经营收益最高。典主可自由转典，具备高流通性，一般也不存在税赋过割的负担。双方可自由约定典期，期满之后除非田主回赎或找绝，典的状态永远持续，管业年限在很长范围内灵活浮动。因此典制是价值极高的优质地权形态。 总之，租佃、永佃、田面、田底以及典制等管业层级均为佃业“资本化”与“管业化”的具体表达方式，(64)通过经营收益、流通性、管业年限与税赋风险四种影响因子而内部关联，体现为不同的权利内容与价值，在经历了适应、选择和规范化之后，逐渐形成制度上的稳态。 (三)地权交易的理论框架 尽管传统中国不同区域占主导地位的地权类型各不相同，(65)呈现出纷繁复杂的结构特征，但地权分化现象普遍存在，总体而言存在一个形式与内容基本统一的乡村土地市场。(66)民间所有的地权交易都是同质的：均为佃业交易的一种形式，其功能无外乎通过租佃关系、买卖关系与雇佣关系完成土地、资本和劳动力三种资源的优化配置，并且以契据等“来历”获得正当性以及社会的承认和尊重。各种佃业交易的差别在于转佃的级别与方式，可以得到贯通性解释。笔者为此建构出地权交易理论框架(图2)。在该理论框架中，不同地权交易类型的差异，体现为交易双方在“当前收益”与“未来收益”之间的权衡组合。  上图中，横轴代表“未来收益”，从左往右逐渐增加；纵轴代表“当前收益”，由下至上逐渐增加。“租佃—押租/田面—出典—活卖—绝卖”这一交易链条，清晰展示出未来收益趋减而当前收益渐增的趋势。 首先，当一无所有的佃户承佃田主土地时，田主出让了土地的占有和使用权能，未获得任何当前收益，换取的是全额地租这一最大化的未来收益。 其次，当佃户逐渐积累了一定资产，便可通过预交押租的方式，换取田主不能随意违约撤佃的承诺，由此，田主获得了押租银这一当前收益，代价是承佃年限和未来收益的折让，押金趋高，租额趋低，双方可在当前收益与未来收益之间磋商权衡。田主出卖田面的理论架构同理，田主从田产中分割出田面给买方，自己保有田底，所获得的当前收益为田面价，未来收益为大租减去税赋的部分，田面价与大租额两者也呈反方向比例浮动，田面价越高，大租额越低。 再次，当押租这一当前收益上涨至一定程度，地租额这一未来收益便降为零，这种绝对的押租与典制完全接轨。出典人的当前收益体现为一笔典价，因典价利息与地租额相抵而无需支付地租，所以出典人的未来收益仅暗含于典期届满后、绝卖完成前，可向典权人主张的“找价款”。 复次，出典人向典权人找价，意味着转入活卖程序，该程序中田主的当前收益或者体现为“活卖价”，或者体现为典价加上找价款，未来收益指日后进一步绝卖时，可再次向买方主张的找价款。 最后，绝卖是唯一导致田产彻底易主的地权交易，卖方能获得最大化的当前收益，即“绝卖价”。但随着田产完全过割，卖方不再享有任何的未来收益。 至此，土地之租佃、永佃、出典、活卖与绝卖等多种管业结构与地权交易类型，便在统一的理论框架中得以妥帖解释。 明清时期正是通过上述“地权分化”而非“地权分配”的方式，形塑了乡土社会的产权结构。地权的渐次分化不仅没有削弱地权秩序的稳定性，相反，明清时期地权市场的发展趋向成熟，甚至朝代鼎革也没影响民间社会的地权运行状况。(67)多层次的管业层级结构与多元化的交易类型，降低了地权市场的门槛，不仅使佃户可以获取传统的劳动收益，而且在金融工具短缺的农业社会，用分化的地权及其交易，解决了因生产投入与产品收获的季节性不同步而造成的融通性需求，包括时间维度的调剂与各种要素的调配。 (四)复杂地权的成因与功用：以典制为例 有学者对传统中国的复杂地权结构给予了否定性评价。以典制为例，埃里克森便认为，“在典制下，当前的土地占有者会意识到未来利益的权利人可以在某个时间点让他们离开土地。这种将地权复杂化的法律政策会导致对土地的不合理利用和减少对土地改良的投资。典这一传统可能是中国在清朝和民国时期经济表现相对糟糕的重要原因。”(68) 诚然，典制作为一种民间惯习，由于交易性质的不确定性、权利存续的不公开性等特点，成为官府受理的民间纠纷主要类型。但是，典制作为一种优质的具有最高经营收益、可自由流通的中长期佃业，在乡土社会起到了“以业质钱”的信贷融通功能与土地要素的流通功能，成为民间信贷融通诸形式中最为温和与稳健的类型，这已经远远超出了单纯的用益功能。因此，虽然出典者的回赎权某种程度上可能抑制了典主对土地的投资，但典期可由双方自由商定，中长期的典期使得典主对投资土地的回报有确定性预期。何况田主以土地出典正是由于缺乏资金，典主通常比出典者拥有更雄厚的财力，土地由田主换为典主来实际占有使用，总体上只会增加而非减少土地上的资本投入。 对于典制增加交易成本、降低土地交易量和妨碍规模农业出现的指摘，关涉的便是复杂地权的功过问题。新制度经济学的产权理论强调产权因素在经济史上的作用，认为明晰的产权才可能降低交易成本，是市场机制优良运作的关键。但产权结构的简明或复杂，与产权是否明晰，其实是两个问题。英美财产法中产权采线形结构，增加了时间维度上对地权的分割，比大陆法系物权体系更为复杂，但不同产权之间经由“对抗力”的比较确立了“更优的权利”，同样达至了产权明晰的效果。因此，地权结构自身的复杂与简单并非重点，关键在于不同产权结构下交易成本的高低。 产权的实质是排他的权力，在多种方案中，大陆法系的绝对所有权是确立权利排他性最彻底简单的方案，但并非唯一方案。明清时期的民间地权秩序与英美财产权体系，便是在绝对所有权缺位的前提下，通过民间地权契约等其他策略，一定程度上实现了权利的排他性。这种以契约为工具的民间地权结构，虽然催生了不少民间纠纷，却以极低的交易成本，灵活而高效地完成了各项资源要素的合理配置。 明清时期的复杂地权结构以经济效率为导向而逐渐生成。新制度经济学承认，产权既是国家设计的有意识的产物，也是“重复的私人互动行为的自发产物”。(69)历史上产权结构的简化，多体现为自上而下的政治干预。从立法层面对权利结构进行人为的简化，无法应对社会交往实践中复杂多样的需求，遏制了资源配置效率，在严格的形式主义管控之下危及交易双方的意思自治，并平添了高昂的政府管理成本。(70)我国物权法在物权法定主义原则下，仅认可寥寥几种他物权类型，与现代商业社会多样态的财产利用与流转实践严重脱节。 复杂地权结构的功用还在于其社会经济效应，对制度史的评判不应脱离社会经济史的背景。地权结构就长期历史而言，内生于更为根本的经济和社会变量。(71)人地关系以及租税结构，对于地权秩序产生了极为深远的影响。 其一，在人地关系方面，何炳棣通过对明清人口变化的估测，证明中国存在马尔萨斯式的人口压力。人口过剩形成了中国近代农村危机的整体图景，(72)促使地权进一步分化以及平均。在地权自由交易的制度背景下，人口增加造成的强烈竞买力量，使土地归属日趋分散，所以典押之风盛行。当人口达到一定密度，多子继承制下的小农经济自然会催生出发达的土地市场以求再生，例如小农继承了不敷家用的土地，便要借助该土地市场买田或租田以求生存。(73)这些社会性因素进一步推动了佃业交易，使得地权分化的层级不断增加。 其二，在租税结构方面，传统中国经历了从“赋役并征”双轨制向“摊丁入亩”单轨制的演进。(74)随着地权秩序中佃业的日益发达，赋税和大租作为双轴线，建构出官府、田主和佃户三者围绕土地产出与农业利润的竞争关系，(75)反过来对佃业的制度结构起到了至关重要的作用。另外，民间地权秩序中惯习与官僚法的博弈，也在某种程度上影响到地权结构。(76) 四、明清时期地权秩序与大陆法系物权体系的差异及其启示 所有权概念是约定俗成的历史产物，而非先验的单纯法技术构建，某种法律地位是否可以被界定为所有权，是时代背景下的术语选择问题而非逻辑问题。在宽泛的意义上，可以将所有权视为法律通过排除第三人的干预而赋予一个主体对特定的、单个的物行使特定权力所具有的具体资格，这一概念可以包容不同类型的法律架构。自私法史角度观察，作为西方法律传统的源头，罗马法未曾确立单一的所有权概念，而是在不同阶段采用多个术语表达和界定“物的归属”观念，如“氏族集体所有权”、“市民法所有权”(dominium)、“所有权”(proprietas)、“裁判官法所有权”(in bonis habere)、“行省土地所有权”(proprietà provinciale)、“公地占有”等。(77)上述术语的内涵与结构迥异，分别被两大法系采用借鉴，并深刻影响了各自财产法体系的建构。(78) 罗马法中的“所有权”(proprietas)概念，强调对物完整、排他、统一、全面且不可分割的权利，与近现代西方自由资本主义时期的个人主义精神相契合，不仅深得19世纪注释法学家的推崇，也在欧陆法典化运动中被各国所继受。德国民法典便抛弃了普鲁士普通邦法中的分割所有权及其所包含的封建和等级义务，转向罗马式的统一所有权，使所有权成为整个财产法的中心。 在所有权中心主义观念之下，大陆法系的“所有权—他物权”物权体系呈现出他物权类型与内容法定以及权能受限的结构特征。以土地上的用益物权为例，传统民法仅仅发展出永佃权(农育权)、地上权、用益权、地役权寥寥数种用益物权类型，除此之外私人无法通过契约任意创设。这完全区别于明清时期私人可自由通过类型丰富的民间契约加之契内限定的方式创设符合交易需求的管业层级的做法，在灵活性方面，大陆法系物权体系可谓先天不足。 大陆法系物权结构与明清时期地权秩序更本质的区别，在于对物的法律上的处分权能唯所有权人独有。基于绝对所有权的完全性与弹力性，他物权只能以所有权为权源，将部分权能暂时分离而生，并作为派生之物终将回归于所有权人。所有权是对物全面的支配，而用益物权仅得对物的一定方向为支配，即从所有权的“占有、使用、收益、处分”四项权能中，根据用益物权的具体类型获得“占有、使用、收益”三项权能之部分或全部，且须为定限和有期，以保障所有权之永久性特征。(79)而明清时期的地权结构中，田面主、田底主所享有的权益皆无期限限制，典制中的典期也极为灵活，在不回赎或找绝时可永久持续。田面、田底皆为独立的地权类型，可独立处分流转而非相互隶属，与“所有权—他物权”的关系迥异。 我国物权法在体例结构上承继了大陆法系以绝对所有权为核心的物权体系，于不动产领域确立了土地的国家所有权与集体所有权制度，在国有土地所有权之上设立建设用地使用权，在集体土地所有权之上设立土地承包经营权和宅基地使用权两种用益物权。 2014年1月，中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》首次提出“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”这一政策构想。2014年11月，中共中央、国务院《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》指出“坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转”。2015年2月，中共中央、国务院《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》要求“抓紧修改农村土地承包方面的法律……界定农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权之间的权利关系”。2015年11月出台的《深化农村改革综合性实施方案》更是对“落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权”的内在意蕴进行了详尽阐释。(80)2016年中央一号文件《关于落实发展新理念加快农业现代化实现全面小康目标的若干意见》再一次强调了“三权分置”的改革方向。这一政策完成了从经济学界主张到政策性文件肯定并推动修法的蜕变、升级。 “三权分置”改革的宏观背景是土地资源的集体所有，与明清地权秩序类似，土地的实际利用人并不享有所有权。我国的集体土地所有权与土地承包经营权，糅合了公法层面的治理功能、生存保障功能以及私法层面的市场化私权功能。(81)一方面维系了农民与集体之间的身份关系，把保障集体内部成员的生存作为首要价值目标，并强调土地利用的平等性；另一方面以农业经济效益为出发点，试图通过物权的自由流转促进资源的合理配置，实现相应的市场机能。而这两种截然不同的价值理念被混同于土地承包经营权中，导致我国农地改革长期裹足不前。“三权分置”改革区分承包权与经营权的规范目的便在于，对农地承载的生存保障机能与市场私权机能进行适当切割，以求实现各自的价值目标。 在“三权分置”改革的制度实现层面，最具争议的问题为土地经营权是债权型利用权抑或新型的用益物权。有学者支持土地经营权的债权性质，认为把经营权界定为他物权不符合法律逻辑。依据权能分离理论，对土地的直接占有、使用只能集于一人，土地所有权派生出土地承包经营权之后，无法再生发具有他物权性质的“土地经营权”；依据一物一权原则，同一物上不能并存两个以上内容相近的用益物权，在用益物权之上再设相近用益物权的安排，是人为地将法律关系复杂化，这种安排是立法技术的倒退。同一土地上过多的权利设置会造成体系的混乱和权利内容间的龃龉，“土地所有权—承包经营权—债权”的权利体系结构符合权利的生成逻辑，毋需对现有农地权利体系作较大幅度的改动，具有节约制度变革成本的优势。设定债权的方式一方面可根据权利人自身需要设定债权存续期限的长短；另一方面也可在合同中约定特别条款，在特定事由出现后可将土地重新复归用益物权人占有。(82)在权利设定时可以采取一定的公示方式为第三人所知晓，并参照“买卖不破租赁”规则建立“承包权变更不破经营权”规则，赋予其对抗第三人的效力。(83) 更多学者倾向于将土地经营权物权化，以建立更加稳妥可靠的“三权分置”体制。物权性质的土地经营权对于土地经营者具有期限更长、可以针对第三人主张权利、可以方便流转以及设置抵押等法律制度上的优点。(84)土地经营权的生成路径是，由所有权分离出土地承包经营权，再由土地承包经营权分离出经营权，并非使经营权直接产生于所有权。土地经营权是土地承包经营权人行使其权利而设定的次级用益物权，承包权与经营权的法构造为“用益物权—次级用益物权”的多层级用益物权体系。未来我国“民法典物权编”应当将土地经营权上升为法定的用益物权，进而实现土地经营权的法定化。(85)还有学者认为，“三权分置”下的农村土地权利结构，究其根本，实为集体土地所有权、成员权、农地使用权三权并立，是保障农村集体经济和农村集体经济组织成员权利之有效实现的重大政策举措，也是力促统分结合的双层经营体制落到实处的有力工具。(86) “三权分置”改革在法律逻辑层面出现的解释困境，源头便在于前文所述的大陆法系“所有权—他物权”的物权观念与结构定式。对比明清时期的地权秩序可以发现，“三权分置”的改革思路与一田二主制有异曲同工之妙。从结构上观察，“农户承包权”类似一田二主制中的田底，权利人依“集体成员”身份而享有“初始分配”得到的土地权益，不能随意流转，通过身份维持、分离对价请求、征收补偿获取以及有偿退出等权利实现相应的生存保障机能，针对经营权人的分离对价请求权，功能上等同于田底主向田面主收取的大租；“土地经营权”则起到了一田二主制中田面的作用，隔离了成员权等非私权因素，性质上被界定为纯粹的财产权，可以自由处分和流转。 随着社会经济生活的飞速发展，财产除传统的使用、收益外，通过抵押、出质、证券化、创立衍生产品等多种法律金融工具进行更多维度的分割利用。交易取代生产本身成为人们谋取财富的主要手段，流转越快、证券化层级越多，收益就越大。(87)在这样的时代环境下，对世性意义上针对物权的绝对保护，让位于比较特定人之间“对抗力”的相对保护。(88)“三权分置”中土地经营权、农户承包权与集体所有权的关系，明显呈现出灵活的权利结构，可将土地经营权视为从时间维度裁剪农户承包权而生成的权利，不含有成员权等内容，在权利期限内获得了独立地位，不隶属于承包权或所有权。 如此一来，土地经营权作为一种新型财产权利，如同明清时期田土上的“业”，可自由流转和处分。在流转方面，可根据农户承包权与土地经营权分别设立流转的初级市场与次级市场。前者因受制于权利主体、权利负载功能及流转受到公权力调整的限制，为“半开放”市场，后者为完全开放的自由流转市场。在自由处分方面，土地经营权人既可以对土地经营权的部分权能进行处分，又可以将土地经营权下的地块进行分割处分，(89)还可以从时间维度对经营权进一步分割，在经营权所包含的时间范围内，自主裁剪部分时段创设“次级土地经营权”，同样作为一种独立财产权利，也可自由处分如有偿让与他人，原经营权人保有该“次级经营权”时段终止时的复归权。如此方能真正实现土地权益的多层次灵活利用，达至“三权分置”的改革初衷。 注释： ①维亚克尔认为，除非丧失整个主体性，各民族事实上无法放弃其基本的日常生活形式。参见[德]维亚克尔：《近代私法史》上册，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第107页。 ②不少学者呼吁民法典的编纂要承载“统一、守成、更新”的立法使命，“守成”即意味着对本民族固有法律经验传统的尊重保留和参酌。近代中国私法变革的相关内容，参见陈新宇、陈煜、江照信：《中国近代法律史讲义》，九州出版社2016年版，第四章，第176页以下。 ③参见谢鸿飞：《中国民法典的生活世界、价值体系与立法表达》，《清华法学》2014年第6期，第23页。 ④参见[美]曾小萍、欧中坦、加德拉编：《早期近代中国的契约与产权》，李超等译，浙江大学出版社2011年版，第166页。 ⑤[美]道格拉斯·诺斯：《经济史上的结构与变迁》，厉以平译，商务印书馆1992年版，第21页。 ⑥国家理论大致包括洛克和卢梭等人秉持的契约论、马克思和奥尔森等创设的掠夺论，以及试图统合两者的由诺斯所阐述的暴力潜能分配理论。参见上引诺斯书，第25页以下。 ⑦土地与权力紧紧缠绕在一起，是连结“国家—民户”的纽带，民户的各阶层取得土地的途径有：赏赐、请射、职禄、买卖、掠夺、继承等。除买卖和继承外，其他四种途径均与国家权力有关，其产权是政治权力的延伸。参见吴向红：《典之风俗与典之法律》，法律出版社2009年版，第68页。 ⑧尽管土地兼并时而也以土地买卖的形式出现，却掩盖不了它发生的权力背景。参见程念祺：《国家力量与中国经济的历史变迁》，新星出版社2006年版，第41页以下。 ⑨同上引程念祺书，第8页。 ⑩参见[英]冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第11页以下；[英]冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第36页以下。 (11)征收过程中的消耗包括耗羡、漕运、贪污等交易费用。参见[日]寺田浩明：《中国近代土地所有制研究》，载氏著《权利与冤抑：寺田浩明中国法史论集》，王亚新等译，清华大学出版社2012年版，第86页以下。 (12)前引⑦，吴向红书，第251页以下。 (13)前引⑤，诺斯书，第25页以下。 (14)近年来涉及中国传统民事法的研究潜含着“没有国家的法律史”的倾向，强调传统民事法的内在自洽性，很大程度上把国家的意志与利益取向排斥出考察视野，这种绝对化的视野在权力无所不在的传统社会是值得怀疑的。参见邓建鹏：《财产权利的贫困：中国传统民事法研究》，法律出版社2006年版，第7页。 (15)“业”在词源上指一份生计，譬如陶渊明《桃花源记》中的“捕鱼为业”，“农业”就是“农耕为业”。获得维持生计的手段为“得业”，反之为“失业”。前引⑦，吴向红书，第191页。 (16)[日]森田成满：《清代中国土地法研究》，牛杰译，法律出版社2012年版，第24页。 (17)郝维华：《清代财产权利的观念与实践》，法律出版社2011年版，第118页。 (18)龙登高：《地权市场与资源配置》，福建人民出版社2012年版，第51页，第95页。 (19)前引(11)，寺田浩明文，第77页以下。 (20)[日]寺田浩明：《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》，载前引(11)，寺田浩明书，第218页。 (21)参见杨国桢：《明清土地契约文书研究》，中国人民大学出版社2009年版，第70页以下。 (22)参见赵冈、陈钟毅：《中国土地制度史》，新星出版社2006年版，第299页以下；赵冈：《永佃制研究》，中国农业出版社2005年版，第11页以下。 (23)吴向红、吴向东：《无权所有：集权奴役社会的地权秩序》，法律出版社2015年版，第68页以下。 (24)葛金芳：《中国近世农村经济制度史论》，商务印书馆2013年版，第242页以下。 (25)田面又被称为田皮、上地、小业等，田底又被称为田骨、田根、底地、大业等。参见前引(21)，杨国桢书，第307页以下。 (26)前引(20)，寺田浩明文，第227页。 (27)明中叶后普遍存在一田两主、一田三主甚至一田四主的情形。参见傅衣凌：《明清农村社会经济明清社会经济变迁论》，中华书局2007年版，第51页以下。 (28)前引(21)，杨国桢书，第307页以下。 (29)前引(18)，龙登高书，第36页以下。 (30)费孝通把一田多主制与不在地主制联系起来。“不在地主”指仅占有田底，而不占有田面，因此无权直接使用土地进行耕种的人。参见费孝通：《江村经济》，上海世纪出版集团2007年版，第137页，第141页。 (31)前引(22)，赵冈书，第43页以下。 (32)曹树基：《传统中国地权结构及其演化》，上海交通大学出版社2015年版，第29页。 (33)前引(21)，杨国桢书，第93页。 (34)前引(18)，龙登高书，第101页以下。 (35)前引(22)，赵冈书，第43页以下。 (36)参见[日]仁井田陞：《中国法制史》，牟发松译，上海古籍出版社2011年版，第222页。 (37)前引(23)，吴向红等书，第52页以下。 (38)如果土地投入的未来收益不能转让或贴现，将限制佃农的自由选择，强化土地的束缚作用。所以变现转让是一种退出机制，代表着资本对人的从属关系，反之则代表着人对土地的依附，这一点决定着佃农的性质。参见前引(18)，龙登高书，第102页以下。 (39)前引(23)，吴向红等书，第54页以下。 (40)“帖卖者，钱还地还，依令听许。”《通典》卷二：《食货田制》。转引自前引(23)，吴向红等书，第11页。 (41)“倚当”之“倚”字，是依靠、凭借的字义，与抵销、顶替字义的“当”字结合为“倚当”，表示依靠田宅若干年的收益抵销积欠下的债务，由受当人占有使用田宅，也被称为“抵当”。倚当与典卖不同，它是一种债务的清偿方式，立契时议定的当价只是债务人不能偿还的债务数额，与田宅价值并无直接联系。而出典源于债务的担保行为，设定时须考虑田宅价值来设定典价。参见郭建：《中国财产法史稿》，中国政法大学出版社2005年版，第133页以下。对“倚当”的另一种理解认为，抵当就是通过土地担保获取借贷，如不能偿还债务和利息，则以地权让渡来清偿。因此官府和社会伦理通常限制抵当，一是基于反对高利贷的道德伦理，二是抑制土地产权的被迫转移。宋朝称典为“正典”，抵当为“倚当”。参见前引(18)，龙登高书，第64页以下。 (42)前引(41)，郭建书，第155页。 (43)前引(23)，吴向红等书，第68页以下。 (44)前引⑦，吴向红书，第256页。 (45)前引(17)，郝维华书，第136页。 (46)黄宗智和赵晓力都探讨过民间田宅交易的“非完全竞争性质”，能够支撑这一习俗的，是典主对此事的观念和态度。黄宗智认为，在田宅交易中，价格只是要素之一。此外，家族关系、互惠原则、礼品道德等因素无不起着重要作用。参见黄宗智：《民事审判与民事调解：清代的表达与实践》，上海书店出版社2001年版，第94页。 (47)黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社2007年版，第61页以下。 (48)回赎或找帖是一种对被迫出卖地权的弱势者维系产权的制度安排。参见前引(18)，龙登高书，第69页。 (49)用于活卖者称为“找贴”，用于出典者称为“找价”。参见前引(17)，郝维华书，第138页。 (50)前引(20)，寺田浩明文，第218页。 (51)参见前引⑦，吴向红书，第35页以下。 (52)前引(18)，龙登高书，第72页。 (53)正是基于错误理解，为避免多次找贴引起的纠纷，清政府于1730年规定，卖方只许找贴一次。但实践中多次找贴的做法并无变化，只是在契约文书形式上有所变通以应付官僚法。前引⑦，吴向红书，第35页以下。 (54)参见前引(32)，曹树基书，第33页；尤成俊：《明清中国房地买卖俗例中的习惯权利——以“叹契”为中心的考察》，《法学家》2012年第4期，第16页。 (55)[英]理查德·托尼：《中国的土地和劳动》，安佳译，商务印书馆2014年版，第62页。 (56)契约制的租佃关系，早见于宋元，大规模施行是在明中叶以后才发达起来的。参见前引(27)，傅衣凌书，第71页。 (57)明朝契税税率为百分之二，清朝为百分之三，“顺治四年定：凡买田地房屋，增用契尾，每两输银三分。”《清通典》卷八《食货八赋税》。后光绪年问因财政困难，税率提高到百分之六到百分之九。参见前引(41)，郭建书，第221页以下。 (58)“过”即过户，“割”即割除原田主的赋税登记。明清律规定，买卖田宅“不过割者，一亩至五亩笞四十，每五亩加一等，罪止杖一百。其田入官。”《大明令户令》、《明史》卷七十五《职官志四税课司》。参见蒲坚主编：《中国历代土地资源法制研究》，北京大学出版社2011年版，第336页。 (59)“凡典卖田宅，听其离业，毋就租以充客户。”《宋史》卷一七二《食货志一》。参见前引(41)，郭建书，第221页以下。 (60)前引⑦，吴向红书，第213页。 (61)前引(18)，龙登高书，第85页。 (62)前引(11)，寺田浩明文，第79页以下。 (63)前引(23)，吴向红等书，第204页以下。 (64)佃业资本化起源于这样的观念：除了佃田收谷这样的自然回报外，租佃引起的与土地的关系本身对佃户是有价值的，通过某些方式，这种价值还可以提高和兑现。这种价值称为“佃业附加值”，如粪草、工本或上等地本身的高产。参见前引(23)，吴向红等书，第62页以下。佃户经营的“管业化倾向”，一定程度上起源于田主采取的押租等措施。另外，佃户们提高地力即“肥培”投下的工本等也促进了管业化倾向。参见前引(20)，寺田浩明文，第221页。 (65)华北地区与长江三角洲小农经济的主导模式便截然不同。参见黄宗智：《华北的小农经济与社会变迁》，中华书局2000年版；黄宗智：《长江三角洲的小农家庭与乡村发展》，中华书局2000年版。 (66)前引(32)，曹树基书，第12页。 (67)前引(18)，龙登高书，第130页。 (68)[美]罗伯特·埃里克森：《复杂地权的代价：以中国的两个制度为例》，乔仕彤、张泰苏译，《清华法学》2012年第1期，第6页。 (69)前引④，曾小萍等编书，第176页。 (70)张凇纶：《财产法哲学》，法律出版社2016年版，第145页。 (71)姚洋：《土地、制度和农业发展》，北京大学出版社2004年版，第21页。 (72)[美]何炳棣：《明初以降人口及其相关问题》，葛剑雄译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第317页以下。 (73)参见黄宗智：《经验与理论：中国社会、经济与法律的实践历史研究》，中国人民大学出版社2007年版，第38页以下；前引(22)，赵冈等书，第144页。 (74)参见赵俪生：《中国土地制度史》，武汉大学出版社2013年版，第141页；李龙潜：《明清经济史》，广东高等教育出版社1988年版，第396页；前引⑧，程念祺书，第41页以下；葛金芳：《中国近世农村经济制度史论》，商务印书馆2013年版，第418页。 (75)参见[美]白凯：《长江下游地区的地租、赋税与农民的反抗斗争》，林枫译，上海书店出版社2005年版。第8页。 (76)参见叶孝信主编：《中国法制史》，复旦大学出版社2002年版，第84页以下；前引(14)，邓建鹏书，第78页以下；前引(41)，郭建书，第22页；前引(16)，森田成满书，第149页；梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第130页。 (77)M.Talamanca,Considerazioni conclusive,in E.Cortese,La proprietà e le proprietà,Milano 1988,p.196. (78)参见汪洋：《罗马法“所有权”概念的演进及其对两大法系所有权制度的影响》，《环球法律评论》2012年第4期，第160页。 (79)谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社2011年版，第109页以下，第425页。 (80)参见《深化农村改革综合性实施方案》第二部分“关键领域和重大举措”第(一)项“深化农村集体产权制度改革”第1点“深化农村土地制度改革”：“落实集体所有权，就是落实‘农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有’的法律规定，明确界定农民的集体成员权，明晰集体土地产权归属，实现集体产权主体清晰。稳定农户承包权，就是要依法公正地将集体土地的承包经营权落实到本集体组织的每个农户。放活土地经营权，就是允许承包农户将土地经营权依法自愿配置给有经营意愿和经营能力的主体，发展多种形式的适度规模经营。” (81)详见汪洋：《集体土地所有权的三重功能属性——基于罗马氏族与我国农村集体土地的比较分析》，《比较法研究》2014年第2期，第13页。 (82)参见陈小君：《我国农村土地法律制度变革的思路与框架——十八届三中全会<决定>相关内容解读》，《法学研究》2014年第4期，第12页；高圣平：《新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑》，《法学研究》2014年第4期，第82页；单平基：《“三权分置”理论反思与土地承包经营权困境的解决路径》，《法学》2016年第9期，第54页。 (83)温世扬、吴昊：《集体土地“三权分置”的法律意蕴与制度供给》，《华东政法大学学报》2017年第3期，第78页以下。 (84)孙宪忠：《推进农地三权分置经营模式的立法研究》，《中国社会科学》2016年第7期，第160页。 (85)蔡立东、姜楠：《承包权与经营权分置的法构造》，《法学研究》2015年第3期，第39页。 (86)高飞：《农村土地“三权分置”的法理阐释与制度意蕴》，《法学研究》2016年第3期，第3页。 (87)冉昊：《论权利的“相对性”及其在当代中国的应用——来自英美财产法的启示》，《环球法律评论》2015年第2期，第56页。 (88)物权的对世性是一个无效的隐喻，往往会造成不必要的浪费，因为如果当事人只要权利可以对抗某些人即可，那么构建对世性的权利就会造成立法定价高于内部定价，引发浪费。当事人对权利的对抗力需求不是刚性的，而是取决于具体场景下的风险，即成本与收益的综合判断。参见前引(70)，张凇纶书，第159页。 (89)因为土地经营权的物权型流转本身就应当是双向的，即具有集约化与分散化的功能，以实现资源的优化配置与控制过渡规模化的风险。参见前引(83)，温世扬等文，第78页以下。 (责任编辑：admin) |