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摘 要：本文重新梳理了莫斯在《礼物》一书中对罗马法、印度法和日耳曼法研究的材料，结合莫斯“人的范畴”的研究，试图指出：印欧人的礼物是第一等级和第二等级特有的交换方式，而且这两个等级的礼物交换原则各自不同；而构成现代西方社会主体的第三等级并没有一个符合礼物之道德要求的交换方式，除非继承日耳曼法的精神，否则现代社会终将陷入无法自拔的道德困境。通过与梅因的罗马法及印欧社会研究的比较，本文希望阐明，莫斯通过礼物研究建立的社会契约概念与罗马的债法之间有着密切的联系，而与自然法的社会契约论之间有着本质的区别。 关键词：社会契约; 罗马法; 日耳曼法; 印度法; 债; 基金：中央高校基本科研业务费项目“部落组织与封建王权：藏边地区的土地、政治与宗教的人类学研究”（20720171049）的阶段性成果； 在《礼物》一书中，莫斯用来论证自己理论的案例大致来自“濒临太平洋的诸社会”和印欧人（尤其是罗马人、日耳曼人和印度人）两个大的部分。尽管莫斯（2016:83）说，“我们目前社会的前身所实行的交换道德与实践，仍然或多或少地保有我们刚刚分析过的全部那些原则的重要痕迹。实际上，我们相信，能够证明我们的法律与经济就是从与之相似的制度中脱胎而出的”，但不论是莫斯还是其他想在这两种社会之间建立起实质联系的人，都没有办法提供不论是史学的还是民族志的实际证据。这两种社会之间任何可以相互说明的可能，都来自于人类学和民族学的比较研究方法给予的合法性。因此，在《礼物》第一章和第二章明显的进化论框架之后，莫斯对印欧人的研究采用了全新的研究策略，即从对美拉尼西亚、波利尼西亚和北美社会的以社会节奏变化为中心的仪式性的礼物交换，转向了对罗马法、印度法和日耳曼法的研究。事实上，对印欧人的交换方式的研究直接与全书的结论相关，即便我们不能直接断言礼物研究是以印欧人的交换模式为原型的，至少也可以说，对印欧人早期法律体系中所呈现的交换模式的理解如何构成对当代西方社会的道德言说，是礼物研究的根本目标之一。 从波利尼西亚到北美洲、再到印欧人，莫斯关心的都是部落贵族与头人，印欧社会的祭司、国王、武士和贵族的礼物交换，但莫斯只澄清了贵族与平民之间的区分，而要更加清楚地界定国王、祭司和武士各自法的范畴，尤其是要澄清罗马、日耳曼和印度之间的内在关联与差异，就有必要引入杜梅齐尔的印欧社会分析。按照杜梅齐尔（Dumezil，1988）的看法，印欧人将社会区分成三个功能等级：第一功能是祭祀，其担纲者是巫术型国王和司法型国王；第二等级是战争，其担纲者是审慎型武士和暴力型武士；第三等级是生产者，主要负责供给整个社会的需求，并享受前面两个等级带来的和平与政治秩序。从古式社会到传统社会，第三等级的交换原则从来没有得到过莫斯的关注，而现代社会毫无疑问是由第三等级构成的，祭司、国王和武士的礼物精神已经消失殆尽，结果就是工商业立法对礼物精神的彻底背离。莫斯要呼吁的是，第三等级的世界如果不能继承从前的礼物精神，必将成为一种道德灾难。这不仅要求现代社会的担纲者理解礼物是印欧人走出部族政治之后法与道德的核心问题，同时要求现代国家应承担起回礼者的角色，唯有如此，而不是让国家一味服务于资本的希求，才是现代政治美德的基础，而这一切都以印欧人法律当中的礼物精神为基础——礼物的本质即是法。为了理解莫斯的这一追求，我们首先要澄清一种印欧社会特有的、尤其是罗马法和日耳曼法中所呈现的“法律的人”的观念。 法律的人、道德的人与自然法的人 莫斯在开始讨论礼物的时候就界定了何为道德的人。他说，“在落后于我们的经济与法律中，人们从未发现个体之间经由市场达成的物资、财富和产品的简单交换。……不是个体而是集体之间互设义务、互相交换和互订契约；呈现在契约中的人是道德的人（personne morale），即氏族、部落或家庭”（莫斯，2016:9）。这个界定不能说是一个完整的定义，但我们仍旧可以从中生发出几点评述。首先，对于早期社会，可能包括早期罗马和文艺复兴之前的日耳曼人社会及印度社会，不存在以个体为主体的契约，或者说，启蒙运动中以自然法为基础的社会契约是不存在的。事实上，personne morale本身在法语的用法中就指的是法人，这个词同时包含了非自然人和伦理的人两种法律意涵（尹田，2004）。其次，道德的人或者法人才是礼物交换、社会结构和法的基本单位，这里所谓的道德既不能匆忙等同于斯多葛学派、基督教或者启蒙运动对道德的理解，亦不能完全等同于涂尔干社会学论述中的道德，而是在突破涂尔干以图腾氏族为基础界定的道德范围之外的、呈现于不同的涂尔干式道德主体之间的道德性——对涂尔干来说，道德主要是在个体的人与其所属社会之间的关系中界定个体行为与思想之适当性的范畴。第三，在实际的民族志材料中，这一道德主体往往表现为氏族、部落首领或者家父长。第四，也是最为重要的一点是，莫斯仍愿意使用契约这一概念，但其内涵已经完全不同于霍布斯或者卢梭对社会契约的界定。那么，莫斯所说的契约的具体内涵是什么？如果说，在濒临太平洋的土著社会中，莫斯式的契约可以通过部落联盟来说明，那么在印欧社会复杂的法律史尤其是自然法的历史面前，这一契约该如何界定，如何基于道德的人或者法人的概念加以说明？ 在1938年的赫胥黎纪念讲座上，莫斯用法语发表了题为《人类心灵的一个范畴：个人的观念，自我的观念》的演讲（Mauss,1985：1-25；莫斯，2014：365-394）。这篇比《礼物》发表晚了15年的文献可以看作《礼物》迟来的补著，其中讨论的问题甚至行文的结构都和《礼物》一书别无二致，只是更加集中在对人的范畴的考察上，同时也更加清晰地说明了罗马基于法的“人的范畴”对于契约的独特意义。由于在《礼物》当中莫斯并没有真正处理希腊和基督教等关键的自然法问题，因而也就无从展示他在印欧人的法与自然法之间建立起来的对反关系，故而本文将《人类心灵的一个范畴：个人的观念，自我的观念》一文与《礼物》合并成一个文本来处理，以更加清晰地说明在莫斯的思想中，礼物如何构成印欧人的法的社会学基础，进而形塑了印欧人的“人的观念”。 在这篇文章中，莫斯将人的范畴区分为四个部分，分别是印第安人的、印度与中国的、古代罗马的以及自然法的，而且莫斯明确指出，前三者之间存在着强烈的相似性，而与最后一个对反。在印第安人部分，莫斯主要利用的材料是当地社会的人名，比如在普韦布洛人当中，每个氏族都存在着一定数量的专属于童年的名字，类似于绰号或者教名，这些教名在氏族名单中的位置确定了持有名字者的社会角色，而这些角色就是普韦布洛人的范畴的核心。“它们是以社会学的与宗教的模式来决定的……这个与图腾有关的名单……不能是图腾动物的名字，而是图腾在各种情况下的名字以及图腾身体各个部分的名字，或者各种功能与属性的名字”（Mauss,1985：5）。这种以图腾动物为中介来确定个人与氏族、个人与个人之间关系的命名方式清晰地表明，被命名的人是在与社会和他人相互联系的前提下被纳入人的范畴的。在其他美洲印第安人的秘密会社当中，不再是图腾动物，而是在卡特西纳等各种面具舞蹈中，精灵与个人通过面具合一的方式确定了个人与社会的关系。这种与社会整体相关的命名方式确保了神、人、物此世和后世的秩序。每个持有特定名字的人都是从前某个持有同样名字的人的再生，也因为每个人都是再生的，所以一方面被吸收到氏族或者秘密会社中，一方面又因面具所代表的称号、地位、头衔和权利而具有了个体性。 在西北美洲，情况变得更加复杂：一方面，莫斯给出的“雷鸣”的案例再次表明温内巴戈人和普韦布洛人一样通过命名将个体与社会联系在一起，并通过名字的传递来实现个体性；另一方面，夸扣特尔人则拥有一个夏季的名字和一个冬季的名字，前者是世俗的，后者是神圣的。对于酋长或者家父长来说，冬季名字会用于冬季宴饮即夸富宴上，这表明夸扣特尔人名字的意义已经不再局限于氏族内部，而是在两个胞族的相互关系上起作用了。另外，夸扣特尔的贵族一生中会不断变化自己的名字，在他们是孩子、青少年、成年，成为一位武士、一位王子或公主、一位酋长等不同的情境中，他们的名字都是不同的，而他们典型的命名方式不是围绕图腾动物，而是围绕着酋长的房屋，被命名成为房屋的屋顶、梁柱、门、洞口等。这一现象鲜明地、甚至有点过分鲜明地表明，夸扣特尔部落人的范畴的核心是其社会角色。当一个人尤其是贵族的社会身份发生变化的时候，他们的人格也随之变化，自我的同一性和连续性更多来自与前辈共享的那个名字所表明的社会身份，而不是来自个体自身的生命史。社会的结构以及个体在这一结构中所扮演的角色是决定何为一个人的根本原因。这一分析也使得莫斯对夸富宴的分析获得了新的意义。莫斯（Mauss，1985：23）在一条脚注中补充了他在《礼物》一书中的未尽之意：“我在《礼物》中既没有强调个人的事实，他的权利、责任和宗教权力，也没有研究名字的继承等，这些超出了我当时的研究范围。戴维（Davy）和我都没有强调夸富宴不仅交换男人、女人、遗产、契约、财产、仪式服务以及最重要的舞蹈与成年礼，还有神思恍惚的迷狂，以及被永生和转世的精灵附体。所有这一切，甚至包括战争和冲突，都发生在头衔的继承者，也就是前辈灵魂转世而生的人之间。” 澳大利亚的阿兰达部落向来以其转世观念著称。基于斯特莱罗（Carl Strehlow）的材料，莫斯认为，阿兰达的氏族同样不能被单纯看作由图腾代表的非人格的组织，其中也存在着连续性的规则的精灵转世，这一转世的模式确定了个体的身份。在北部阿兰达部落，由于亲属制度按照母系计算却从夫居，精灵或者灵魂的转世是精确地按照隔辈转世的方式进行的，而这种转世方式正好和八分婚级的外婚制相吻合。 莫斯对三个区域的印第安部落的人的范畴之研究进一步完善了他在《礼物》中提出的“道德的人”概念，其中所包含的人的两重性与涂尔干观点之间的差异非常明显。在涂尔干看来，社会是唯一的理性和道德的主体，个人性的唯一来源是感官和感性，两者既是相互矛盾的，同时又有着明确的等级关系。“于是，灵魂和身体对立起来了，身体被当作是凡俗的东西；我们精神生活中所有与身体有关的东西，如感觉和感官欲望都有了这样的性质。……任何道德都被融入了宗教性。甚至对于世俗心灵来说，义务和道德律令也都具有了威严神圣的特性。……我们本性的两重性只不过是事物的圣俗之分的一个特例而已”（涂尔干，2006:185）。而莫斯所论述的印第安人的个体性显然并非这种来源于感官欲望的世俗个体，而是与祖先及神灵保持着密切联系的转世个体，在普韦布洛人和温内巴戈人的“雷鸣”案例中可以看到，这一个体性是在与社会相互关联的前提下才获得意义的。而在夸扣特尔人和澳大利亚印第安人的案例中，这一个体除了和社会本身相联系，还在夸富宴和外婚制当中超越了作为道德本体的社会的边界，进入到了联盟制度当中。或者说，如果没有这一与神灵或祖先相互联系的个体性的出现，对社会边界的超越也将变得不可能。所以，莫斯与涂尔干之间最直接的分歧在于，莫斯始终致力于寻求在图腾氏族之外界定道德的可能性。大部分情况下，莫斯所使用的材料其实来自对贵族和自由人的分析。在对夸扣特尔人的论述中，莫斯（Mauss,1985:7）曾经指出，他所关注的是自由人、贵族和王子的名字、社会地位和法律及宗教之“出生权利”问题。 古代罗马的人的范畴，虽然和上述印第安人的范畴有着明确的相似性，但本质上是不同的，“人不只是一种组织化的事实，不只是被赋予一个角色和仪式面具的名字或权利。它是法律的基本事实”（Mauss,1985:14）。莫斯认为，罗马“人的范畴”的界定最初与罗慕罗斯和雷穆斯的母亲罗马母狼阿卡·拉然戛有关，后来演变成了罗慕罗斯的面具兄弟会，前者在拉然塔节被供奉，是罗马护家神拉瑞斯（Lares）的母亲，4而后者是罗马国家的建立者。这两者的结合所形成的整体即为罗马市民法所管理的城邦范围。在罗马平民暴动之前，这个“人的范畴”可能只限于罗马的贵族，不及平民与外邦人。莫斯发现，罗马贵族的人的概念除了大家熟知的家父长制度之外，还有一个未被足够重视的与祖先转世相关的层面。我们不妨比较一下古朗士基于家父长制度对罗马市民名字的研究和莫斯基于面具的分析之间的差异。古朗士（2006:136）更注重代表神圣家族的姓（nomen），认为名（praenomen）和因功勋而获得的第四名（agnomen）是无关紧要的。莫斯一方面承认姓决定了一个人在城邦生活中的地位，在市民与军事生活中的责任和声望，而且元老院的法律规定，姓是绝对不能被借用或挪用的；但另一方面，莫斯更加重视的是古朗士甚至没有提到的第三名（cognomen），这个名字与悬挂在家屋侧厅的祖先的蜡制面具（imago）关系十分密切，这种面具只有贵族家中才有。第三名是有可能被窃取和挪用的，甚至在克劳狄皇帝时期，元老院还特许年轻的高卢元老可以拥有他们自己祖先的肖像与第三名。通过第三名，莫斯将罗马人的范畴与家屋和家父长制度联系在了一起，这和古朗士更加注重氏族（gens）是不同的。罗马的第三名与印第安通过面具和神圣戏剧确定的人的范畴非常相似，但更加强调其中的法律内涵。“罗马的元老院就是由一定数量的代表各自祖先的人格与图像的元老构成的。对肖像和祖先图像的财产所有权归于个人”（Mauss,1985:17）。 至此，莫斯已经完成了他对人的范畴的分析，不论是基于印第安人的神圣戏剧还是罗马人的法的精神，都可以明确看到这种人的范畴具有明确的法权的意味，尤其是在财产、声望和政治地位上的法权。但这一法权与我们现在理解的法权截然不同，财富和权力的占有者是由死者和生者通过面具联系起来的一个具有单一个体性的人，而且这个人的贵族和家父长的地位使其法权还具有了集体产权的意味。这个人也就是莫斯所要论述的契约的主体。那么，在逻辑上处于优先地位的是这个人与社会的关系，还是人与人之间的契约呢？这个问题关乎如何看待莫斯的社会理论与涂尔干的社会理论之间的根本差异。涂尔干（2003:121-122）毫不犹豫地选择了前者，这一选择与涂尔干对道德和主权的考虑息息相关；莫斯在面对不同的道德主体以及代表这一道德主体行事的人的多元性时，则更倾向于后者。或者说，当涂尔干接受了卢梭抽象的社会与个体的观念，并努力将两者的关系倒转的时候，并未有意识地将社会构建法权主体的具体方式呈现出来，而是将这些抽象个体纳入了类似日耳曼共同体的先验抽象社会中（滕尼斯，2019：90-99）。这种泛日耳曼主义在古朗士和涂尔干的理论中都占据了相当重要的地位。莫斯则更直接地面对罗马法的政治与意识形态背景，他所论述的人处于具体的社会结构与等级中，有着不同于平民、奴隶和外邦人的法权身份，并且通过面具与祖先、神灵联系在一起，这是一个贵族的而非共同体的政治框架。考虑到莫斯对罗马的思考是以市民法而非万民法为核心，莫斯的人的观念和交换的意义都是以政治为指向的。本文稍后会进一步指出，以亲属制度、声望竞争机制为基础的交换在罗马当然不再有意义，真正使罗马的贵族和家父长的交换成为可能的政治基础，在杜梅齐尔的研究中才被真正揭示。 从第五章“人：道德事实”开始，莫斯所要揭示的是一种完全脱离社会与法权的独立个体的思想来源。这里所谓道德的人，与他在《礼物》一书中所界定的道德的人的意思几乎是完全相反的，后者更直接地与他通过罗马法界定的法律的人相关，而这里则指向道德个体主义的人。希腊的人的观念本身与印第安人和罗马市民法所说的人并没有太多不同，但到公元前2世纪，斯多葛学派传入罗马的时候，就在罗马基于法律的人的观念上“增加了一种道德的意义，一种自觉、独立、自主与负责的人的意义”（莫斯，2014:387）。这一转变将“意识”与“良心”概念引入罗马法中，造成了契约概念的重大变化。就在这一时期，市民法与万民法的契约概念之间的差距开始逐步缩小，万民法也开始获得了自然法的含义（梅因，2009:44-45）。斯多葛学派之后，基督教进一步赋予了道德个体以形而上学的基础，使之成为一个普遍的人。基督教的人的观念是在其与神的位格和教会的独一性的关系中形成的，而不再像之前的印第安人和罗马人那样在一系列复杂的社会关系中来界定何以为人。贵族与平民、男人与女人、公民与外邦人、自由人与奴隶之间的区别全部被取消了，所有人都在神的面前变成了脱离所有社会身份的抽象个体，“一个理性的实体，不可再分，又各自不同”（Mauss,1985:20）。 天主教会和基督教对于个人是否一个实体、是否可分、是否完全自由等问题的争论，使得直到18世纪末即启蒙运动和欧洲基层社会共同体解体的时代，欧洲“人的范畴”的发展也没有超出公元4世纪时的观念。斯宾诺莎甚至还在重复亚里士多德的看法，他不但强调伦理仍旧是用来界定人的一个首要维度，而且要在人、神、物的关系中来界定人的范畴。事情的变化发生在休谟这里，然后是康德和费希特，启蒙运动所主张的人的范畴最终形成。“康德将个体的意识、人类个体的神圣性当作了实践理性的条件，费希特将自我的范畴当作了意识、科学和纯粹理性的条件”（Mauss,1985:22）。莫斯在这里要澄清的是，启蒙运动和自然法的个体概念的发生如何使罗马的人的观念逐步抽象为一个意识主体，而失去了全部的社会身份和法权特征。也正是在这样一种人的观念的前提下，卢梭的社会契约思想才获得了巨大的成功。但这种成功在莫斯看来却未必是必然的和不可撼动的，反而可能只是当代西方独有的一种不那么重要的发展形态，“甚至其道德力量——人类个体的神圣性，不只在东方国家受到质疑，……甚至在发明这些定律的国家里也被质疑。我们还有伟大的财富值得保护”（Mauss,1985：22）。这里所说的伟大的财富，毫无疑问是指罗马法所规定的贵族的“人的范畴”，作为古典世界的高贵遗产，并没有被自然法运动从社会中全部清除，真正的法权的人仍旧活在现代人心里。莫斯所期待的那种以礼物为原型的契约，而不只是自然法所主张的抽象的社会契约，仍旧是必要的和可能的。 抛开那些观念史上并非无关紧要的过渡性机制不谈，我们可以不太费力地从莫斯的研究中识别出两种相互对反但又互补的人的范畴：一种以罗马的贵族和后期的市民为代表，另一种以休谟之后的启蒙运动的观念为代表。与此相对应，也有两种相互对反和互补的契约形态：一种是礼物和罗马贵族与市民的契约，一种是自然法所推崇的抽象个体之间的契约。《礼物》一书的第三章就是对第一种契约的描述和分析，结论部分则是对两种契约在现代社会的互补关系的论述。 罗马法与耐克逊 《礼物》第三章主要由早期罗马法、古典印度法和日耳曼法三个部分组成，但不论是从实际的欧洲法律史来说还是从莫斯自己的论述来看，罗马法和日耳曼法都是紧密交织在一起的，古典印度法则是相对独立的一个部分。因此，下文的论述没有遵循原书的顺序，而是先分析罗马法，再分析日耳曼法，将印度法放在了最后。 罗马法中物的分类系统构成比较复杂，其中最重要的是要式物和略式物之间的区分。“要式物是处于罗马式的所有权之下的土地、奴隶、用来牵引和负重的牲畜（包括牛），以及处于罗马式的所有权之下的土地的乡村地役权；除此之外的所有其他物是略式物”（乔洛维茨、尼古拉斯，2013:179）。关于要式物与略式物的区分，莫斯认为，尽管没有文献证据，学术界的争议也很大，但在其起源时无疑是和家产与特有产的区分相一致的，不需要通过要式交易进行交付的物“恰恰是指在田野里的小牲畜，以及观念和名号均导源于这些小牲畜的特有产和银钱”（莫斯，2016:88）。莫斯认为，这种分类与北美的钦西安人和夸扣特尔人一样，把物分成了房屋内的永久财产——也就是和人一起构成家的财产——以及可以流转的物，比如食物、远离家屋的牲畜、金属、银钱等。这种解释在对罗马法的研究中并非公认的和唯一的，莫斯这样做的目的是通过赋予家，或者更具体地说，赋予罗马家父长所祭祀的家火以产权主体的法权地位，从而使要式交易物获得一种与家火相联系的宗教意味，由此对家产的交换自然也就不可能是单纯的物的交换，而是包含着宗教上的难以斩断的联系：“即使东西已经在接受者手上，该物本身却仍旧在一段时期内部分地属于其最初所有者的‘家’；它与之相联结并且约束着现在的所有者，直到后者履行契约、解除义务，即交付了作为补偿的物品金额或劳务以后为止”（莫斯，2016:88）。相比之下，对特有产的交换就单纯得多。 由于莫斯对罗马法的材料收集和处理并不完整，尤其是对要式物与略式物法学区分的社会学意涵的分析只给出了结论，我们不妨回顾一下在真正的罗马法学家看来，这一区分的具体涵义。在梅因看来，要式物与略式物的区分不只是一种基于家的宗教性的对张分化，而且是一个历史的过程和文明的动力。要式物与非要式物在古代罗马法中分别具有优等物和劣等物的意涵，但动产和不动产的区分则没有等级含义。要式物出现的原因在于，“每个特定的社会一般都首先和最早认识到贵重的享有物，因此就特地用财产这个名称来表示尊重”（梅因，2009：209-210）。而略式物是随着生活范围不断扩大才逐渐被认识并归类的，所以宝石虽然价值很高，但因为出现较晚，反而不是要式物。要式物的种类是固定的，不会随着历史的演变而变化，而略式物的名单则不断增加。在对爱尔兰法律的分析中，梅因详细论述了要式物的起源，他认为，古代罗马法中将公牛、土地和奴隶作为要式物的原因与印度法中将牛和土地赋予宗教意义上尊贵地位的原因是一样的，“罗马两种主要的‘买卖对象’，即公牛和地产，相当于湿婆的圣牛和印度的土地”（梅因，2012：73）。这和印欧人的农业社会中对耕牛、土地和劳动力的需求有关，“公牛在印度人中的神圣化，使食其肉成为非法，这肯定与保留它用于耕种的愿望有关；它在‘财产法’中的地位上升也可认为有着同样的趋势”（梅因，2012：73）。 乔洛维茨（H. F. Jolowicz）和尼古拉斯（Barry Nicholas）认为，要式物与略式物的区别在于，要式物的完全的市民法上的所有权转让必须经过要式买卖（mancipatio）这一庄严的转让方式，而罗马人之所以特别庄重地对待要式物的转让，是因为罗马人“既是农业的、又是好战的定居的共同体”。“最为重要的那些物：土地；用以耕种土地的奴隶和牲畜；在土地远离公共道路或者在它上面没有水时，要对它们进行耕种就必须要有通行权和取水权；以及打仗用的马匹”（乔洛维茨、尼古拉斯，2013:180）。这里面最复杂的问题是土地，莫斯（2016:92）非常强调“手”的概念在要式买卖中的意义，“确切意义上的‘mancipatio’所对应的正是……接受了物的人把它拿到手（manus）”。这一看法得到了乔洛维茨的支持，后者通过“手”的概念支持“mancipatio”是一种交易，而不是家父长权力的表达，但乔洛维茨认为，“手”这种意义并不适用于土地交易，因为土地是无法抓在手里的。土地最初不适用于要式买卖的原因很可能在于，最初土地不是私有的，或者即便是私有的，也只能在父子之间继承，而不能转让。所以，至少就土地而言，要式买卖的历史基础似乎在于公有制度，换句话说，当莫斯将要式物看作社会契约存在的法律前提时，这一契约似乎只是曾经的公有制的某种黯然失色的遗存。这看起来与莫斯的交换理论是相悖的，但实际的情况并非如此，只是因为乔洛维茨和尼古拉斯在法律史的研究中不加区别地将共同体或者村落集体产权观念与罗马市民的产权联系为一个观念史的连续统，才造成了上述混淆。 事实上，乡村共同体的共有地权利并不会在任何意义上延展到罗马市民的土地权利当中。乔洛维茨和尼古拉斯已经发现，罗慕罗斯在建立罗马城时给每个公民分配的两尤格里土地作为宅基地是不可转让的，只能在家户内部父子继承，但这并不是罗马市民的全部土地，至少在《十二铜表法》时期，罗马市民就已经拥有私有土地产权了。这俩人和梅因一样倾向于认为，要式物的所有权发生于略式物之前：“所有权，从它是所有权之诉保护的一种权利这个意义上说，最初只限于要式物，而一个人对略式物的权利只有到盗窃之诉的程度才能被主张”（乔洛维茨、尼古拉斯，2013:182）。对要式物和略式物所有权的时间性安排的重要性在于，它不但确定了作为社会契约之载体的要式物在等级上的优先性，而且确定了社会和法的存在先于单纯经济意义上的略式物交换。关于家产和特有产之间的关系，与莫斯不同，乔洛维茨认为将这种区分等同于要式物与略式物的区分虽然是一个流行的学术观点，但实际上证据并不充分，“较为谨慎的结论是，不存在明显的二分法，相反，这两个词表示早期的两大项财产（土地除外），也就是奴隶和牲畜，因此共同代表整个家庭的财产”（乔洛维茨、尼古拉斯，2013:183）。根据韦伯的分析，特有产是在严格意义上的家父长制度向家产制转变时出现的一种财产形式。“原初，当家长将其依附者（包括被视为家人的年轻男子）安置于广大领土的份地上，让他们拥有自己的房子与家庭，并提供他们家畜（这是peculium一词的由来）与农具时……导致了完整家权力之不可避免的弱化……家长与其依附者之间，并没有以一种契约方式缔结起来的结合关系”（韦伯，2004:96）。周枏（1994:153）也认为，特有产是家父长送给家属的财产。“在共和国末年，家长委托家属经营管理的财产也属于特有产，包括店铺、作坊、船只等。家长授予家属以特有产，不须采用特别的形式，只要家长有授予的意思和交付的行为即可”。对要式物的买卖与交付在罗马是一个极为庄重的事，除了交易之外，在参与交易的两个罗马市民之间还会产生额外的关系，这个关系通常被称为债。这一在两个法权主体之间建立起来的债的关系，就是莫斯的礼物研究和社会契约研究的核心经验。莫斯主要论述了要式买卖中的两种物，一种是要式物，一种是在要式买卖中被用作交易媒介的铜块。铜块在古代罗马法的契约史中扮演了极为重要的角色。《盖尤斯法学阶梯》中对铜块的描述是迄今发现的最为古老的对交易仪式的描述： 要式买卖是一种虚拟的买卖；这是罗马市民特有的法；它按照下列程序进行：使用不少于五人的成年罗马市民作为证人，另外有一名具有同样身份的人手持一把铜秤，他被称为司秤，买主手持铜块说：“我根据罗马法说此人是我的，我用这块铜和这把铜秤将他买下。”然后他用铜敲秤，并将铜块交给卖主，好似支付价金。（盖尤斯，2008：1.119） 上述描述针对的是妇女买卖，同样的买卖仪式也可用于奴隶、公牛等其他要式物的交易（盖尤斯，2008：2.23）。莫斯似乎并没有看到这段论述，而是通过同时代其他法国学者的研究来分析这一交易的社会学意义，因此带来了不小的混乱。 莫斯一方面将要式买卖中的铜块类比为北美夸富宴中的铜器，另一方面又将其等同于日耳曼法中的抵押物，即一种并没有什么实际价值但却充满活力的物，比如棍子或者麦草。在实际交易的时候，抵押物的交换构成了一种法权意义的契约，以确保实际交易的完成。这种交换“体现了灵魂与灵魂相混同的事物之间的往来”（莫斯，2016:85），莫斯认为这就是耐克逊（Nexum）或者也被称为要式口约的实质内容。莫斯准确地意识到，耐克逊绝非是买卖双方巫术意义上的彼此约束，而是一种法权上的捆绑。但莫斯对材料的运用并不完全精确。在第三章第一节的一条长脚注中，莫斯认为，铜块是由出卖者交给购买者的，“接受了别人的东西的人，自己也由于对方的出借而被买下了、被接受了，因为他不但接受了契约所涉及的物，而且也接受了对方借给他的铜锭”（莫斯，2016:85）。这与实际罗马法的规定正好是相反的。上文盖尤斯的论述中明确提到，铜块是由购买者交给出卖者的，好似支付价金，莫斯对这一问题的误解导致他认为铜块是买下购买者的价金，进而导致在要式交易中卖方同时通过铜块和要式物两种途径对买方进行法权约束，并将这种约束等同于社会契约。莫斯（2016:86）进一步认为，“如果后者（购买者）要解除义务，他不仅要给出所承诺的东西，交还所收到的物品或金额，而且他首先要把铜块在同样的裁判和见证之下交还给借与者或卖出者，那么这一回他就成为购买和接受的人”。如此则存在一种连绵不绝的契约的锁链，人们一旦进入交易就彼此轮流约束，永远不可能解约。莫斯（2016:86）猜测道，“如果我们的阐释是正确的，那么除了庄严的形式达成的‘Nexum’和由物结成的‘Nexum’以外，还应该有一种轮流给予铜锭而形成的‘Nexum’，而且铜锭也要经由因此而联系起来的立约方的类似的称量权衡”。如果最后一种耐克逊是存在的，就可以被明确看作古式社会礼物交换的某种退化的形式，进而罗马的要式交易与礼物交换就被联系在一起了。 莫斯所说的由物联结而成的耐克逊，主要是指要式买卖中由于要式物本身的交付导致的购买者被出卖者约束的现象。与通常的罗马法研究者不同的是，莫斯一方面努力探寻这一约束与要式物本身的关系，而不是单纯强调出卖者对购买者的约束，另一方面则力图在交易环节的象征意义中探寻交易为何可以被看作礼物交换的一种发展了的形式。莫斯在讨论罪（reus）这一概念的时候指出，罪就是因为接受了他人的物（res）而变成被物所占有的状态，“也就是说，（购买者）成为了由于物本身亦即物之灵而使其受reus约束的个体”（莫斯，2016:90）。在词源学上，“‘reus’是‘res’的所有格，即‘res’加上‘os’所组成的‘rei-jos’，指为物所有的人”（莫斯，2016:90）。而罪的意义本身为“被诉讼所牵连”，也就是说，这种罪的状态的本意即为接收者被物所占有。莫斯（2016:89）认为，这种观念在北美洲的海达人和欧洲的拉丁人之间存在高度的一致性。在北美洲的夸富宴中，不能履行回报义务的人将被降为奴隶，“至少在夸扣特尔、海达和钦西安都是如此。这种制度确实无论在性质上还是功能上都可以和罗马的‘Nexum’相比……在夸扣特尔，当一个信用很差的人借物的时候，他就被说成是在‘卖奴隶’。这里就无须再来强调这种说法与罗马人的说法是多么一致了”（莫斯，2016:69）。这种为物所有的状态清晰体现在海达人的一个案例中：“在海达部落，如果一位母亲给少年首领的母亲送了礼物，订了童婚，那么人们就说她‘拴了一根线在他身上’，这简直是跟同样的拉丁成语不谋而合”（莫斯，2016:69）。物之所以能够占有人，是因为所有被作为礼物的物都“具有精神性的起源，具有精神性的本质”（莫斯，2016:73）。笔者曾经论证过，这种精神性的本质即为头人的辉度（张亚辉，2017），亦与莫斯对政治何以发生的研究有关。在北美洲的几个部落中，这种物都被人格化为“财产女神”，而财产女神的另外一个名字就是“留在屋里的财产”。“屋顶、火焰、雕塑、绘画，它们都能言语；因为魔屋不仅是由首领及其属民或是其相对胞族的成员建造的，甚至也是诸神和祖先建造的，而正是屋子迎送着灵魂和初成年者”（莫斯，2016:75-76）。礼物和首领房屋之间的联系是北美夸富宴的核心特征之一，被物所占有就是为送礼者的房屋及其圣火所占有，这不论在海达人还是在罗马人中都是一致的。同样的关系也出现在法律的人通过面具被祖先所占有，使得所有的法权关系最终都发生在法人而不是个人之间。 礼物或者要式物在这里既是被交换的对象，又是参与交换的第三方。对莫斯来说，礼物的双重角色的重要性在于说明法权或者道德主体之间的契约关系是经由物构成的，送礼者或者卖出者占有物，物占有受礼者或者购买者。要式物的法权意义，也就是在海达人和拉丁人那里物作为一种“束缚”的力量，使得赠礼者或者出卖者可以避免收礼者或者购买者不履行契约义务而带来的风险。公共裁判力量，如国家或者其他具有强制力量的公共机构，当然可以从外部来保证契约被尊重和履行，但如果将希望全部寄托于国家，势必造成一种完全自上而下的立法机制，使得暴力的概念被置于法的概念之前，并成为后者的条件。因此，在确保契约得以履行方面，究竟是国家作为第三方还是要式物成为第三方就成了问题的关键。这两种情况在经验研究中都是很常见的，但梅因（2012）认为，将国家作为契约的第三方是一种典型的以今度古的想法。首先，这种想法完全是基于抽象思考而得出的，忽视了具体的主权形态和主权者之间的差异以及这些主权者与其所处的社会历史的关系。“无以计数的意见、情感、信仰、迷信以及成见和所有类型的观念，不论是继承的还是后天习得的，也不论是产生于制度还是产生于人性构造的，都为分析法学派所摒弃”（梅因，2012:176）。其次，这种想法对法律起源的思考也完全是非历史的。在梅因（2012:178）看来，“无论如何，只要对雅利安种族的原始状况有所了解，不论是通过历史文献还是通过古代制度的遗存，就能看到初级群体中相应于我们的立法机关的机构，它便是村民议事会……世界上所有最著名的立法机构都是从这种胚芽中生长出来的”。因此，将国家当作契约中必不可少的第三方是以现代国家扩张时对小共同体的破坏为前提的，实际的法律史远非如此。但是，需要考虑的是，梅因对法之起源性质的思考完全基于风俗以及家父长对家内众人与财产的法权，而无法实际处理不同共同体之间的法权关系的确立。 在雅利安种族的人所组成的初级社会群体中，最能保持固定不变的是村社习俗的常规活动。尽管如此，在组成村社的家庭内部，习俗的专制被父权的专制取代。家门之外是受到盲目服从的超出记忆的习俗，家门之内则是一个半开化的男人对妻儿和奴隶行使的父权，因而，如果法律就是命令，它们在这个社会阶段更多的是与令人费解的怪念头而不是永恒的秩序联系在一起。（梅因，2012:191-192） 莫斯的礼物与法律史研究只在最终讨论现代社会的时候才真正处理国家作为契约第三方的问题，在此之前则集中讨论礼物或者要式物作为契约第三方的可能性。要式物的重要性不只在于它与出卖者的家屋、祖先和法权身份的必然联系，更为根本的是，要式物本身就是法的呈现与实践，与要式物和礼物密切相连的是一种物与法没有分离的状态。要式物就是法本身，离开要式物的内在属性，就无法谈论法和实践法。也是基于要式物和礼物的这一特征，莫斯对印欧人中家父长或者家屋之间的法权状态的理解跟梅因完全不同。莫斯不再依赖风俗提供的固定框架，从而将法与道德观念引入一个在思想史中长期被风俗论所占据的领域。进一步说，在梅因（2012:189）的分析中，在欧洲这一风俗领域最终是被国家对共同体的破坏与主权的发展带来的广泛立法运动所填充的，而“在印度，婆罗门的著作在消解这个国家的习惯法上，对法律和宗教的混合物往往有着巨大的影响”。梅因对法的分析总是基于一种纵向结构，或是家父长对家人的法权，或是国家对共同体及个人的法权，贵族之间的联盟和民主制度则被看作国家政治的产物——虽然未必总是国家的司法。在论述日耳曼共同体时，梅因（Maine,1889:78）指出，“只有他自己和处在他家父长权力之下的人可以进入家庭房屋周边的围地，甚至合法的官员都不能随便进来，因为他自己制定家庭内部的法律，但强制性的法律是在家屋以外制定的”。海达人和特洛布里恩德群岛的案例帮助莫斯论证了基于礼物的义务所形成的横向契约并不需要国家权力的保证。莫斯认为，在家父长的权力之外所缔结的契约，既不是自然法学派所设想的抽象个体之间的抽象联合，也不是梅因所设想的风俗或者国家政治的直接产物，而是一种由特定种类的物的法权特征所结合的贵族之间的相互束缚。这一缔约形式在澳大利亚之外的古式社会中早已得到高度的发展，罗马法或者日耳曼法只是体现了它，而不是规定了它。 由庄严的形式达成的耐克逊实际上不是一种独立的类型，而是在铜块和物的要式买卖中对仪式性交换细节的强调。这构成了出卖者对要式物和购买者的束缚，直到购买者偿清代价为止。关于耐克逊和要式买卖这两个概念的关系，简单来说，前者是指一种契约的性质，而后者是指一种要式物交付时特有的仪式过程。梅因（2009:247）认为，“‘尼可西姆’本意是一种财产的‘让与’，但在不知不觉中它也用于表示‘契约’，而且到最后，这个词语常常和‘契约’概念发生联系，以至于不得不用另一个特定的术语及‘曼企帕因’或‘曼企帕地荷’来表示真正的‘尼克西姆’或者交易，以表示财产真正被转移了”。莫斯已经注意到，要式买卖和日耳曼人交易中的抵押物一样是象征性的。盖尤斯也提到，要式买卖是一种虚拟的买卖。乔洛维茨和尼古拉斯对要式买卖从一种真实的买卖向虚拟的买卖过渡的历史过程做了比较详尽的分析。 首先，他们接受了胡斯克（Philipp E. Huschke）的看法，认为耐克逊最初是一种借贷形式，司秤要称铜块的重量，并将其交给借方。在这个过程中，与要式交易过程中类似的话语是由贷方来说的，“在其中，他宣称借方被判决（damnas 判处）将这笔钱偿还给他……如果债务人没有在规定日期偿还，该债务能够通过被称为拘禁的程序直接对他的人身进行强制执行，而无须事先获得判决”（乔洛维茨、尼古拉斯，2013:214-215）。“债务口约（即耐克逊——本文作者注）是通过秤和铜进行的交易，据此，如果债务人未能在指定日期偿还其债务，将使自己不需判决即受到拘禁。因而，它有一种‘要物的’成分，因为它赋予贷款人（潜在的）针对借款人的人身权利”（乔洛维茨、尼古拉斯，2013:216）。也就是说，作为一种借贷的仪式手段，收到铜块的人是被买下的、被铜块占有的人。 其次，在变成一种要式买卖之前，耐克逊是一种纯粹的转让形式，“无论一个人想向另一个人转让一个要式物的所有权的理由是什么，他都能采取要式买卖作为这样做的一种方式”（乔洛维茨、尼古拉斯，2013:188）。这个理由可能是买卖，也可能是馈赠，或者其他履行承诺的方式。莫斯孜孜以求的就是揭示出在这个纯粹作为转让形式的阶段罗马与古式社会的相似性，只是罗马法史的研究在莫斯的时代尚未将这一点论述得足够清晰。 第三，此后至少有一段时间，耐克逊是一种真实的要式买卖，而不只是象征。周枏（1994:340）在《罗马法原论》中指出，最初在要式买卖中的中介物并非铜块，而是羊，在第六代王图利乌斯时代才出现以铜块为媒介的要式交易。当秤与铜块出现在要式物的交付仪式上时，借贷关系中的贷方占据了购买者的位置，而借方则处于出卖者的位置。在这种形式中，铜块是作为价金来支付的，盖尤斯认为之所以采用称重的铜块，是因为“过去曾一度只使用铜币……我们可以从《十二表法》中了解到这一点。这些铜币的价值和能量不在于它们的数量，而在于它们的重量”（盖尤斯，2008:1.122）。需要注意的是要式交易中的见证人，一旦购买者不履行义务而被提起诉讼，他们当然有作为证人的义务，但在债权人没有或者不必提起诉讼就行使拘禁债务人的权利时，这些人就成为要式物的法权的见证人。他们一方面要保证要式物的原初所有权完全属于出卖者，另一方面又要保证在购买者不履行义务时，出卖者行使拘禁权的正当性。 最后，在要式买卖成为一种象征性的交付仪式时，实际的契约和买卖都不再依赖这一仪式，它便重新回到了单纯的交付手段这一意义上。当然，这一仪式是交付的法权意义的保证，是不可或缺的。曾经有学者认为，耐克逊作为一种象征性交易，是可计数的货币的引入替代了铜块的结果，但实际的历史研究表明，在公元前3世纪罗马开始铸币之前大约150年，也就是《十二铜表法》时期，要式买卖中的秤与铜的仪式就已经象征化了。关于这一点，乔洛维茨和尼古拉斯认为，这是由三种买卖方式引起的，其一是赊销，其二是赠予，其三是包括遗嘱、脱离父权或创设夫权等在内的名义上的转让。在这三种情况下，铜的重量或者不足够，或者根本就是没有实际价值而只有象征意义。 当作为一种借贷方式时，耐克逊之中的铜块构成了对借方的束缚，或者如莫斯所说，买下了借方，使其成为了耐克西（nexi），即潜在的或实际的债务奴隶。在第二种情况下，约束是双向的，即铜块约束了交付人，而要式物约束了接受者，但都是象征意义上的而不是法权上的。第三种情况下，铜块是即时清偿的价金，但这并不完全意味着约束是不存在的，还要考虑时效取得的问题。周枏（1994）认为，时效取得主要是在一旦要式交易的仪式细节有瑕疵，或者亲友之间以非要式买卖的方式转移要式物所有权的情况下，购买人仍旧可以持续占有标的物，在不动产满两年或动产满一年之后，购买人便取得标的物的完全所有权。在时效取得尚未完成的这段时间里，约束仍旧是双向的，原因在于购买者并未取得完全的所有权，“该物则由你享用，然而，它根据罗马法仍然是我的，直到你通过占有实现了对该物的时效取得”（盖尤斯，2008:2.41）。同时，如果购买者在这期间被诉，出卖者也有义务出面做合法性的保证（乔洛维茨、尼古拉斯，2013:200-201）。在最后一种情况中，除了时效取得的情形下铜块的象征性约束仍旧存在外，在价金没有偿清时，被约束的和处于准罪状态下的都是购买者和接受者，也就是送出铜块的人。这种情形与第一种相对反。出卖者对购买者的约束是法权的，并可能将后者变成真正的债务奴隶。这时，铜块就变成了抵押物，这种情况在前面三种类型中都不曾出现，而导向了一种更加类似于日耳曼法的情况。从上述分析中我们可以看到，铜块最初有着实际的法权约束力，但在上述第四种情况下，法权约束力消失之后，其象征约束力是一直存在的，与此相对应的则是要式物的约束力。一个罗马市民的要式买卖所结成的契约即在这两种约束力的支持下得以形成，国家的立法在这个契约中并非必不可缺。莫斯的问题在于，他将铜块的流动方向完全弄反了，并且没有看到秤和铜块用于借贷的情形，以至于他只看到在后面三种情形下铜块满足了出售者对购买者的约束，而对反过来的约束力处理得不够精确。 (责任编辑：admin) |