三、官方对姻亲服制有关法律条文的某些修改
    中国古代，以服制标识亲属关系的远近，是基于亲属间人际关系的实际，将其引入法律，有其合理性及可操作性。然而，古代以父系宗族为中心来划分五服制，过分缩小、降低女性一方的外姻服制，造成外姻亲属之服等，远低于对等亲缘的本宗成员，也与实际亲情关系远近不吻合。鉴于服制以及按服制判案与实际亲情有不吻合的情况，清代及以前各代也曾做过某些修改，主要有两方面，一是服制本身的修改，一是在法律上不拘泥于服制，而据实际亲情判处。总结起来，其修改有一个共同特点，就是以女性或女性外姻方面为主，而且主要是提升、增补其服制，(24)判案时考虑实际亲情而量刑。
    唐代，曾将母亲升服，把父在为母亲服齐衰一年改为三年，与父死后为母所服同等。另外，又升诸妇(嫡子妇、众子妇、侄妇)之服，增在室女、嫁母之服。在姻亲方面，是将以前的舅、甥之缌麻服，升为小功服，与姨、甥服制同等。(25)明代，又升母亲之服与父同等，为斩衰三年。在姻亲服制方面，明代是将外孙对外祖父母的小功服，按齐衰的期亲对待，“期亲”，指为对方服齐衰丧服一年的亲属，仅低于斩衰，而高于齐衰五月、齐衰三月及大功服。在《大明律》的《刑律·斗殴》中，把外孙与外祖父母之间的殴伤及致死，划为按侄与伯叔父母、与姑姑的期亲尊属关系同等判处，入于《殴期亲尊长》律文中，(26)这是在法律上将服等提升。清代沿用，并明确说明：外孙与外祖父母“服虽小功，其恩义与期亲并重”。(27)清代，在母系的外亲亲属范围上有所增补。比如所后母(28)之母系、继母之母系亲属，以前都在无服的“凡”列，乾隆四十二年以后，定为与本生母之母系姻亲服制相同。(29)
    清代在姻亲法律关系方面的其他修改，主要是在某些具体案情上不拘泥于服制，而据实际亲情判处，并形成新的“条例”即律例中的“例”，作为以后判处同样案件的法律依据。从总的情况看，是据实际亲情关系而提升姻亲中某些亲属的服等，或按高于原服等对待。比如，将与出嫁之表姐妹降一等的无服，改为不降，仍为未出嫁的缌麻服，并具体规定，女子无论出嫁与否，若与表兄弟发生奸情，均按原缌麻服判处，理由是，出嫁前后的表兄弟姐妹之间，其伦理情分并无变化的实情，因而不按出嫁后的降服处理。这是乾隆皇帝认为奉天府的一件这类案子的判处与实际亲情关系不符，而做的改判，并以此作为以后判处同类案件的依据——条例即“例”。(30)再如女婿与岳父虽为缌麻服，但亲缘关系甚近，如果女婿欺压岳父导致岳父自尽，则按逼死本宗的齐衰之期亲对待。嘉庆年间，广西省名梁禄者，欲将岳父黄登所给田地卖掉，屡次讨要地契，致黄登“被逼不甘，服毒自尽”，法司将梁禄比照“逼迫期亲尊长致死递减(死刑)三等律”判处，是按齐衰期亲，而不按原缌麻服对待。(31)其实，在本宗中不按服制而改判的情况更多，这在刑科题本的秋审类之服制册中有很多记录。
    总之，清代在外姻方面的服制修改不大，尤其是明显与亲情不相吻合的诸如无服的舅母、姑夫、儿女亲家之间等，均无改动，这些人之无服，均为古代原则性的传统定制，清代不可能在服制上作根本性的变动。但在选官、科举回避方面，却是不拘服制，依据实际亲情。而对外姻以及本宗在服制之亲等上作根本性的修改，则是民国以后之事了。
    综前所述，姻亲服制关系中，存在着诸多与实际亲情不符的不合理现象，并造成与当时尊卑长幼名分、伦理关系的某些矛盾错乱，均缘于古代以男性父系家族为中心的宗法制，树立、重视本宗，轻视压抑外姻服制等次，缩小有服者范围。这既有父系高于母系的因素，又有男女不平等的根本原因，无论是父系高于母系，还是夫妻间妻亲有服范围小、服制低，以及出嫁女性与本宗降服，有服范围缩小，都是男女不平等的表现。也正因为过分树立“男性”“父系”，注重男性父系家族血脉之传承及其成因，轻视乃至无视外姻的这些方面，造成诸多与实际亲情不相吻合的情况。这些矛盾、不合理现象，以及传统的官方制度、某些变通，事涉多方领域，是法律史、社会史、政治史研究应注意的问题。另外，姻亲不光是其自身，实际还是宗亲与姻亲的关系问题，因为古代所谓外姻，是站在本宗男性方面而论及的与姻亲亲属的关系，因而这又是宗族史研究应注意的问题。也正因为延续到清时期的古代传统服制及与其相关的法律制度，有诸多偏颇不合理之处，与取消等级制度带来的社会文明发展已不相符合，与改变男女不平等所引起的社会变化也愈益格格不入，因而，才有民国年间纂修新法律时对以上旧制的较大力度的删除与修改。但同时又有某些保留，如新式亲等的划分及其在不同亲属中的划分范围，亲属中尊、长名分的某些保留，亲属间案件之判处有别于一般人，等等。(32)这种保留有传统的历史因素，其保留及保留的程度是否合理，又是值得深入研究的课题。至今天，又有新的社会情况出现，如男女平等的进一步实现，独生子女的大量存在，本宗、外姻亲属区别的逐渐模糊而趋同，但家庭亲属、外姻亲戚、亲情，应是永恒的话题，法律中是否以及如何考虑这些因素，仍是应该研究的课题。
    作者简介：杜家骥，男，1949年生，天津武清人，南开大学历史学院教授，主要从事清史研究。万银红，女，南开大学历史学院在读博士，主要从事明清性别史、地域社会史研究。
    注释：
    ①应该说明的是，本宗女出嫁外姓家族所形成的亲属，《大清律例》中没有像母系的外亲及妻亲那样，列有服制图，而是只列有《出嫁女为本宗降服之图》，但这是出嫁女与原来本宗之人的服制关系，而不是出嫁后的她们与丈夫、子女组成的家庭成员与本宗的属于“姻亲”关系的服制情况。鉴于《大清律例》就是把出嫁女与其子女称为“外姻”，因而本文从姻亲的角度，把她们及她们的丈夫、子女与她们本宗娘家的亲属关系，列为外姻中的一种。如乾隆五年《大清律例》卷46的《斩监候·刑律》之下所记“卑幼殴本宗缌麻、及外姻缌麻小功大功兄姊尊属至死者”，判斩监候，这里的“外姻缌麻小功大功兄姊尊属”，其中的“外姻……大功兄姊尊属”主要是出嫁女，因为外姻中的母系外亲、妻亲中都没有大功服，最高只是小功服，只有与出嫁的姑姑、姐妹等才是大功服，这里的大功姊，是出嫁的姐姐。而其中的“外姻缌麻兄姊”，则既有舅舅、姨的子女，也包括姑姑的子女，即姑表兄、姑表姐，是出嫁女所生子女。可见《大清律例》又把出嫁女及其子女划入外姻。同样，卷41《杖八十·刑律》所记“骂内外大功尊属者”判杖八十，这其中的“外大功尊属”也是指出嫁女姑姑，称为“外”，即外姻。
    ②瞿同祖：《中国法律与中国社会》第一章《家族》，北京：中华书局，2005年，第1页。
    ③见瞿同祖《中国法律与中国社会》第一章《家族》。
    ④目前只见到零星的有关贵族、官宦世家、学者这些社会上层、特殊群体之间的姻亲关系研究，而不属于基层的一般社会成员间的姻亲关系，而且均不涉及服制、刑法方面所体现的姻亲关系。
    ⑤《大清律例》在斩衰下还列有：“女已嫁被出而反在室者为父母”，是服斩衰，但该女既已被休回娘家，实际已不属姻亲系统，因而本文不归为姻亲方面。
    ⑥己身之妻与以上姻亲之服制，多同于己身，从略。
    ⑦《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑刊》，1/482(为第一册第482页的简注，下同)，天津：天津古籍出版社，2008年，下引此书版本同，不另注。
    ⑧《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑刊》，1/428。同类事见1/467、483。
    ⑨《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑刊》，1/486。
    ⑩《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑刊》，1/434～435。
    (11)《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑刊》，2/1098。
    (12)《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑刊》，1/484。
    (13)《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑刊》，1/443。
    (14)《清高宗实录》卷612，乾隆二十五年五月乙巳。此案刑部提出异议，因蒋汝才“既窃其衣，复害其命”，罪行严重而加重判处为斩立决。这是因有特殊情况而重判。
    (15)《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑刊》，1/444～445。
    (16)钱大昕：《恒言录》卷3《亲属称谓类·称妻之兄弟曰舅》。并见(清)梁章钜：《称谓录》(卷7)，北京：中华书局，1996年，第103页。
    (17)《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑刊》，1/490～491。