成都商务总会设立商事裁判所,虽然对当时的其他商会产生过一定的倡导效应,也取得了一定的实际成效,但是对商事裁判所的存在和推广的合理性和必要性各方尚存在着较大争议。首先是清政府的有关部门对此持不同态度,不予立案成为定制。有关记载说:“前清光绪三十四年间,四川省总督据成都商务总会请附设成属商事裁判所并章程咨请立案,由前农工商部咨送修订法律馆查核。嗣准复称,此项章程为商会办事一部分之细则,不能遂为定制。其所拟裁判所名目与新官制审判厅名目混淆,似以改用公断处等字样较为合宜。”(注:《工商部咨司法部各省商会请设商事公断处是否可行并妥筹商事诉讼划一办法统希核复饬遵文》,《政府公报分类汇编》,第33册,“商业”,第71-72页。)由此可见,四川地方当局和农工商部是支持设立商事裁判所的,否则它们就不会把成都商务总会的这一请求咨送有关部门;修订法律馆则对此持异议态度,既不否定商会设立商事纠纷仲裁机构,也不赞同以裁判所为名,而主张以公断处为名,这在表面上虽只是名称的改变,实际上则是对商会仲裁商事纠纷权限的限制,即只给以调解之权,不给以裁决之权。由此,不仅使商事仲裁机构的名称开始由商事裁判所改为商事公断处,如重庆商会和保定商会在1909年设立商事仲裁机构时都名之为商事公断处,就是成都商会商事裁判所也不得不改名为商事公断处,而且使商人对商会设立专职商事仲裁机构的认识产生更大的分歧。 其次是各商会和商界人士对商会独立行使商事纠纷仲裁有不同的认识,因此对商会设立商事裁判所之举亦褒贬不一。有不少商人认为由商会设立商事裁判所没有必要,也不可行。如天津商务总会在1910年时曾有人提出过设立商事裁判所的动议,但遭到大多数人的否决,认为“裁判所万不可行,如两造皆系入商会者,稍有纠葛,可以约齐来会,择期大家评论。如两造不允,请自行上控,商会不便代详。至官府不能办结之事,万勿交商会办理,缘官府刑讯理处之俱穷,商会焉能处理也。”(注:天津市档案馆等编:《天津商会档案(1903-1911)》,第32页。)又如保定商务总会设立商事公断处时,《华商联合报》曾发表评论,一方面对原先由商会兼理商事诉讼持批评态度,认为是侵越了官府的权利,说:“商会有评论商民曲直之权,无裁判商号诉讼之权,令若此,是商会俨然公庭矣”。“咄咄,今者商会之俨然公庭者,岂则保定商会耶”。另一方面对商会设立商事裁判所作为仲裁商事纠纷的专职机构持赞同态度,认为是一种既“振商”又“保商”的两全其美的恰当办法,其评论说:“使保定于设裁判所后,以裁判所一部分专理商号诉讼案件,而以商会全力提倡商务,则未始非正当办法。”(注:《保定商会设所裁判讼案》,《华商联合报》第8期,“海内外商会纪事”,第1页。)作为商事裁判所创始者的成都商人,则继续主张设立商事裁判所,他们在提请农工商部转奏朝廷的议案中进一步强调设立商事裁判所的必要性说:“盖以商事交涉,纠葛繁多,学法律而法官者,断难通晓商事,不将商事提出另设一所专管,则法庭审讯一有因误会而误判者,必至是非不明,判断失当,内之无以令国人信从而生法律效果,外之莫由使外商帖服而收治外法权。……拟即通告各省商会,联名呈乞大部奏设商事裁判所,专理商事。”并附录了其调查所得的“法国商务裁判所章程”,力图以此为参考设立中国的商事裁判所。该议案最后指出:“以上系法国商务裁判所办法之大概,查与成都总会商事公断处章程多所吻合”。虽然成都商事裁判所被改名为公断处后,并因地方审判厅的成立,使公断处所作出的公断“失间接强制之权力,办理稍形制肘”,但是商人“仍愿受公断处判断,不愿赴审判厅诉讼”。可见,公断处的功效与原先的裁判所没有多少差别。因此,他们向各商会发出呼吁:“协请大部奏设商事公断处为商事裁判所,略仿法国商务裁判所法,明定章程,于商务繁盛处,由商人负担经费逐渐设立”(注:天津市档案馆等编:《天津商会档案(1903-1911)》,第97-99页。)。 上述商会设立商事仲裁机构从商事裁判所到商事公断处的改变,一方面说明随着清末资本主义经济的发展,资产阶级民主政治和司法制度改革运动的兴起,商人开始不同程度地产生了扩大司法参与权的要求,政府有关部门也开始认识到给予商人以一定的司法参与权的必要性。另一方面也说明这种要求和认识还是初步的和有限的;商人内部、各级政府和各部门之间,还存在着相当的认识分歧;商会的商事仲裁权利尚未形成为一种法定的制度,所设立的商事裁判所或商事公断处亦寥寥无几,它与国家司法制度改革一样仍然处在探索和尝试阶段。 三、商事公断处的法制化和普及化 中华民国成立以后,随着司法独立原则的确立,商人法治意识的加强,以及振兴实业潮流的兴起,由工商界设立专职机构独立仲裁商事纠纷成为绝大多数商会和政府工商行政部门的共同认识和要求。在1912年6月间,就有不少商会向工商部提出尽快确定商事仲裁制度的要求,并建议先暂且确定商事公断处制度,为以后设立商事裁判所之基础。据工商部说:“现在民国初基,司法独立,商事裁判亟宜规划。各处商会纷纷以设立商事裁判所为请,近复据四川成都、重庆两处商务总会会呈,以现在各级法官未尽通晓商情,往往有误会而误判者,值此振兴商务之时,商事裁判既难猝设,唯有仿照前清部议,设立商事公断处成规,略加更改,以为目前补救之计,既可实行保商之宗旨,兼可为改设裁判之根基。”工商部随即于7月3日与司法部协商:“兹该商会等仍请于商会内附设商事公断处,虽有成案可稽,现在是否可行,有无窒碍,究竟商事诉讼应否另设裁判所,抑系附设于民厅之内,应如何妥筹办法,约计何时可以实行,以期审判制度归于划一,商人诉讼有所遵循,相应咨行贵部查照,酌核速复,以凭饬遵可也。”(注:《工商部咨司法部各省商会请设商事公断处是否可行并妥筹商事诉讼划一办法统希核复饬遵文》,《政府公报分类汇编》,第33册,“商业”,第71、72页。)司法部于7月10日答复工商部,赞同设立商事公断处,并进一步强调了商事公断处的仲裁权限:“查商事诉讼按照从前施行之法院编制法系属普通审判,由民事法庭审理,现在改正法案仍照此规定,并无特别组织。将来商事发达,诉讼繁多,如有必要情形,自应另设商事法庭,以期便利,此时似非所急,无庸预为筹办。至商事公断处为仲裁裁判,其性质与国家法院迥不相同,该商会等如为调处商人争讼起见,自可准其援案设立。唯此等公断处,必须两造合意受其公断,不得稍有强迫。其断后如有一造不服,仍应受该管法庭正式审判”(注:《司法部咨工商部商事公断处准援案设立如有一造不服仍应受法庭审判之》,《政府公报》1912年7月10日,第71号,“公文”。)。 在同年11月举行的全国工商会议上,与会的商会代表又专案讨论了商会附设商事仲裁机构的问题。在讨论中,普遍认为商会参与商事纠纷裁判,提高判案效率,乃当务之急。但是由于当时司法制度改革,司法部门开始在地方设立各种“裁判所”作为基层司法机关,使法律制度复杂化,加之兼通法律与商务的人才缺乏,经费筹措困难,商会没有司法执行权等问题,对是否由商会附设商事裁判机构,是设立判决性的“商事裁判所”还是设立仲裁性的“商事公断处”,意见不一,有的主张商会无需设立专门的商事裁判机构,只要司法部门增设商事裁判所即可;有的主张仿照成都商务总会商事裁判所的办法,与司法部门合作设立判决性与仲裁性相结合的商事裁判所;有的主张不设判决性的商事裁判所,而设立仲裁性的“商事公断处”;有的主张请工商部与司法部协商,酌情定夺。最后,决议“请工商部咨商司法部斟酌进行”(注:工商部编印:《工商会议报告录》,“参考案”,第9-17页。)。
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