一、问题的提出：探求历史的真相
    近代晚清法律改革，是近年来法律史学界的一个热点问题（乃至法理学界也有人参与）。其中自然不乏“仁者见仁，智者见智”之处。但在谈及晚清法律改革缘何而起时，人们的看法却似乎惊人的一致。人们大都会提到领事裁判权问题，一个普遍的看法是：西方列强在中国拥有领事裁判权的原因，借口就是中国法律的落后和野蛮。1902年前后西方列强在以《马凯条约》为代表的双边条约中，做出了有条件放弃领事裁判权的承诺。这成了晚清进行以西方为取向的法律移植的诱因。如2003年《比较法研究》第四期发表《领事裁判权制度与晚清司法改革之肇端》一文，专门探讨了此问题。结论就是“晚清司法改革的主要动力来自于领事裁判权对清政府维护其统治所造成的巨大危害，列强适时表达其态度恰恰构成此改革的主要契机”（注：李启成：《领事裁判权制度与晚清司法改革之肇端》，《比较法研究》2003年第4期，第16-28页。）。在清华大学出版社新近出版的《探索与抉择—晚清法律移植研究》一书中，也是把“晚清政府争取主权独立的要求”（即收回领事裁判权）作为晚清法律移植的三大动机之一（注：张德美：《探索与抉择——晚清法律移植研究》，清华大学出版社，2003年版，第150-162页。）。时至今日，就笔者所见，还没有人对“领事裁判权问题是清末修律的动因”做出正面的质疑和否定性的评价。
    这当然是有原因的。首先的原因在于研究者本身，法律史学者在接触这段历史时，首先是通过研究清末修律大臣—沈家本开始的，而在沈家本连篇累牍的奏稿中，有大量的关于收回领事裁判权的必要性、重要性以及可能性的论述。既然沈家本被目为清末修律的主持人，他的话自然就给人一种印象，认为晚清朝廷进行法律制度的改革，目的就是为了收回领事裁判权。其次，在于那段特定的历史本身。“庚子事变”后慈禧太后被迫“西狩”，还差点被西方列强定为“祸首”而没命。无奈之下，不得不接过维新志士的旗帜而推行比洋务运动更深入的改革。此后不久，《马凯条约》签订，大英帝国第一次做出了有条件放弃领事裁判权的承诺。就对改革理由的阐述而言，具有维护国家主权与独立色彩的收回领事裁判权的观点比“时移世易”的传统变法观更容易说服已经有了国家主权意识的中国人，从而减少改革的阻力。因此，清末修律伊始，凡是主张变法的人无不把收回领事裁判权作为嚆矢，为改革鸣锣开道以壮改革的声威。故《清史稿·刑法志》里讲，“二十八年（指光绪二十八年即1902年），直隶总督袁世凯、两江总督刘坤一、湖广总督张之洞，会保刑部左侍郎沈家本、出使美国大臣伍廷芳修订法律，兼取中西。旨如所请，并谕将一切现行律例，按照通商交涉情形，参酌各国法律，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。自此而议律者，乃群措意于领事裁判权”（注：高潮、马建石：《中国历代刑法志注释》，吉林人民出版社1994年，第1011页。）。因此，领事裁判权问题与清末修律有着密切的联系，这当是历史的客观存在。问题在于，这种密切的联系到底是一种什么样的联系？两者有着直接的关系吗？实际上就这个问题，早在在清末修律的过程中，清朝统治集团内部就存在着较大的争论。众所周知，其时礼法之争的两个焦点之一，就是修律与领事裁判权的关系，即修律的目的和宗旨是不是收回领事裁判权以及修律能不能收回领事裁判权。以沈家本、杨度为首的法理派认为，西方列强在中国拥有领事裁判权的原因，借口就是中国法律的落后和野蛮。中国只要改良法律而与各列强齐一，各列强就会按照条约自动放弃领事裁判权，因此必须采撷西法以收回领事裁判权。而以张之洞、劳乃宣为首的礼教派认为，领事裁判权能否收回，关键在于国家实力的强弱，不单单是一个法律制度能否与外国相同的问题（而且西方各列强的法律本不齐一），因此修律应该以我为主，目的应在于革除旧律的积弊，非全袭西法以讨好西方列强。对于这场争论，早在《清史稿·刑法志》里就批评了沈家本把收回领事裁判权问题仅仅视为一个法律问题的立场，“夫外交视国势之强弱，权利既失，岂口舌所能争？故终日言变法，逮至国本已伤，而收效卒鲜，岂法制之咎与？”（注：高潮、马建石：《中国历代刑法志注释》，吉林人民出版社1994年，第1060页。）目前法史学界也有越来越多的人认识到：就事论事，张之洞比沈家本要高明。很多人注意到了张之洞在礼法之争中反对“修律以收回领事裁判权为目的”的言论和理由，却忽视了这样一个历史事实：即张之洞是“修律以收回领事裁判权说”的首先倡导者，正是在他的主持和坚持下，才有了1902年《马凯条约》中关于英国有条件地放弃其治外法权的承诺。所以我们不禁要问：《马凯条约》第十二条到底怎么回事？如何解释张之洞在这个问题上前后态度的变化和矛盾？它反映了什么？解决这些问题，可能会有利于我们深化对晚清法律改革的认识。本文依据有限的材料，在理清修律与领事裁判权的关系基础上，希望能对晚清法律改革的动因作出一个新的解释。
    二、《马凯条约》第十二条：张之洞主导的中国收回领事裁判权的首次努力
    庚子事变后，1901年9月7日，战败了的清政府被迫与十一国签订《辛丑条约》，其中十一条规定：“大清国国家允定，将通商行船各条约内，诸国视为应行商改之处，及有关通商各地事宜，均行议商，以期妥善简易”（注：王铁崖：《中外旧约章汇编》（第一册），北京三联书店1957年，第1007页。）。9月28日，英国政府首先派出代表团赴中国进行商约谈判，成员包括首席代表马凯（James Lyle Mackay）以及戈颁、德贞等人。中国方面的谈判代表是吕海寰和盛宣怀，参与会商的有湖广总督张之洞和两江总督刘坤一。谈判于1902年1月10日在上海正式开始，历经八个月的谈判而于9月5日双方代表签订中英《续议通商行船条约》（即《马凯条约》）。其中第十二条规定“中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权”（注：（清）朱寿朋：《光绪朝东华录》（第五册），中华书局1958年，第103页。）。随后1903-1904年间，美国、日本、葡萄牙等国也相继在与中国签订的条约中做出类似表示。这就是一些中国法制史教科书和文章所说的“启动晚清全面变法修律活动”的收回领事裁判权问题的由来。