就中英谈判而言，马凯一开始提出了商约草案二十四款，其中第六款要求洋人在中国内地的永久居住权、第十二款要求制定适用于开放口岸的海上律例并设商律衙门，但均遭到了中国方面的拒绝。“盛宣怀认为提出这一要求时机过早，而且只要治外法权存在一天，中国决不能答应。他说中国的法律不久即将修订，以与各国的法律更相接近。将来外国人如能像在日本一样受地方官吏的管辖，即可准给这项权利”（注：中国近代经济史资料丛刊编辑委员会：《辛丑和约订立以后的商约谈判》，中华书局1994年，第20页。）。后来的几次会议上，“马凯坚持必须把中日《马关条约》所允准的权利推广。他请中国代表们再考虑他所提出的条款，中国代表们也可以指出须怎样修改才能接受。中国代表们表示不能再多给权利，并且不肯讨论任何修正”（注：中国近代经济史资料丛刊编辑委员会：《辛丑和约订立以后的商约谈判》，中华书局1994年，第49页。）。这表明，在中英谈判的初期，整顿律例以收回治外法权问题并不在清政府的考虑之内。尽管针对英方的草案，中方顾问、总税务司赫德曾提出“商律衙门海上律例云云。此议亦属甚善，若拟专条定约，应添载云：‘俟律例定妥，衙门开设后，即将不归管辖各条删除”（注：中国近代经济史资料丛刊编辑委员会：《辛丑和约订立以后的商约谈判》，中华书局1994年，第5页。）；“曾定条约虽载明英国民人应按英国律例由英官定办，惟英国商民不能援引此条以为不归地方官管理，即作毋庸遵守中国律例之据。凡华民照例不准行者，英国人民亦应一律遵守，以昭公允。且中国因此亦可愿意。凡华洋争讼事出，均于各处一律办理。故拟由外洋聘请有名律师督同熟悉中国律例者编纂律法，在通商口岸特设公堂，以便俟英国允准后华英人民所有词讼案情，均由该公堂按律办理。如中国尚未有本国熟悉新定律例之官员派充听审，或愿聘请英国律师在于公堂代为听审，亦无不可。且准华人听便，或到地方官处申诉，或到该公堂请办”（注：中国近代经济史资料丛刊编辑委员会：《辛丑和约订立以后的商约谈判》，中华书局1994年，第13页。）。赫德的思路，中方应积极地应对英方的要求，以便把片面的治外法权收回来。但考虑到这个问题的复杂性，在实际的谈判过程中，赫德的意见并没有被采纳，中方的盛、吕采取了消极抵抗的方式，即：中方不提在华洋人归我管辖的问题，英方所提的内地居住权和制设海商法与商律衙门问题也不予考虑。
    《马凯条约》中关于治外法权的条款是在武昌会谈以后新增加的。由于商约谈判中的裁厘方案主要涉及长江流域，并非封疆大吏的盛、吕根本做不了主，英方代表又急着回国。故上海谈判在经历了长时间的僵局以后，马凯不得不于1902年7月移至南京、武昌与刘坤一、张之洞面谈。正是在武昌期间，会谈有了大的进展，关于裁厘的一系列悬而未决的主要障碍被突破。在武昌会谈的最后一天，张之洞提出了条约中关于治外法权的条款。1902年7月17日马凯在武昌纱厂与张之洞讨论此问题的会谈记录如下：
    “梁敦彦：您费了八个月时间并没有能解决什么！而在这几天内已经谈妥了很多条款！人们会说盛吕两位大人很慎重，而张制军容易说话，答应了您的一切条件！张制军说，您必须让他能有可以拿出来的东西。他提出两款来。一款是关于治外法权的。我们想修订我们的法律，我们即将指派委员研究。您是否可以同意，在我们法律修改了以后，外国人一律受中国法律的管辖。另外一款是关于传教的。从来还没有纯粹的传教条约，只是在通商条约内包括关于传教的规定。您是否愿意讨论这两款而取得协议呢？
    马凯：你们是否可以用书面提出呢？
    张之洞：在最初几年内中国也许要聘用外国法官。
    马凯：我不能讨论传教问题。法国永远不会答应，这会使整个修约受影响！
    张之洞：关于传教问题，我并不想对教士严加限制。我也不愿使你为难。以前的通商条约内都没有纯粹传教的条款。
    马凯：…我想你们从来没有那样的条约。我也应当电告我的政府，请特准把这一条放进去。我也要说明这是经张制军特别要求的。
    张之洞：自然你须向你的政府请示，但希望能在请示的时候说明你赞成增加这一款。
    马凯：我必定向兰士丹勋爵说明这是张制军提出的。我本人也必定极力赞助这件事……
    张之洞：你答应这几款，使我省了很多事。有不少人会指责我，但是我可以说马凯爵士很讲道理，我也必须对他讲道理……
    会上也一致同意马凯爵士应电请英国政府授权在条约内增加一款如下：‘中国深欲整顿本国律例以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助，以成此举，一俟查悉中国律例情形，及其审断办法，及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权，”。（注：中国近代经济史资料丛刊编辑委员会：《辛丑和约订立以后的商约谈判》，中华书局1994年，第137页。必须指出，按照国际法，治外法权（即外交豁免权）和领事裁判权（普通外国人在他国所享有的不受所在国法律管辖的片面待遇）并不是一回事。但中国人由于国际法的缺乏，长时间以来把实际上的领事裁判权视为治外法权，直到1907年左右，中国人才认识到这两者的区别。见沈家本《刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》。）
    应该说，片面的领事裁判权在中国实行六十年来，给中国的危害是巨大的，同时也意味着给西方各国带来了巨大的“利益”。现在中国方面提出要取消它，那无论对谈判的哪一方来说都事关重大，需要认真对待。按照常理，谈判双方必定唇枪舌剑、讨价还价一番。一个裁厘方案，盛宣怀和马凯在上海谈了半年、开了19次会议也还没有结果。那取消治外法权的条款，也一定要费一番周折。但历史的事实完全不是这样，历史给我们的印象：张之洞和马凯就像两个老朋友，在张之洞比较痛快地解决了一些令马凯头痛的问题以后，张之洞提出了治外法权问题，马凯没有犹豫，立刻表示赞成，报告英国政府并立刻得到批准。随后其他的国家就更加痛快地接受了这个条款。这么重大的一个问题，居然解决得如此顺利，实在令人匪夷所思。如果你不相信天上会掉馅饼，那就得承认其中必定另有奥妙。
    这“奥妙”就在于：各国承诺放弃在华治外法权是有条件的。条件有二：一是中国的法律制度按照西方的标准进行改革并且“皆臻妥善”。二是中国完善与否的最终解释权、判断权在于西方各国。按照条约，且不论中国的律例及其审断办法能否按照西方各国的模式进行完善，即使有一天真的完善了，西方各国届时仍然有权利拒不承认而不放弃治外法权。所以西方各国虽然做出了放弃治外法权的承诺，但实际上条约对各国并没有任何法律的拘束力。对中国来说，西方各国的承诺只是镜中花、水中月，是不可能实现的。由于条件所限，我无法查到反映签订商约时各国政府对此条款真实心态的档案材料。但考虑到直到二十世纪三十年代初，南京国民政府全面建立具有近代意义的六法体系之时，西方列强仍没有放弃领事裁判权。我只能说，历史已经证明：西方各国本来压根就没打算去践诺。