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（二）日耳曼“法律”有限王权论。这是德国著名学者F·科恩本世纪30年代的观点，他在《中世纪的王权与法律》这一名著中较系统地论证了古代和前封建的日耳曼法的客观法律秩序是中古有限王权形成的基础，科恩针对当时已开始流行的封建“契约”有限王权论，予以反驳。指出，虽然王在加冕时作出的坚守法律的许诺和臣民对王的效忠宣誓易于被视为一种契约，虽然封建主义使“契约理想”浸染社会政治，但王与臣民之间的法律纽带并未建立在契约上，两者间的权利义务“并未被一种政治契约概念所精确反映出来”，双方也没有像一份私法契约中的合作者那样简单共存。事实上，王与臣民“在客观法律秩序中紧密联系起来，但两者都对契约理想没有包纳的上帝和‘法律’负有责任”，臣民抵抗暴君，是反对他打乱了客观法律秩序（45）。尽管11世纪产生的封建法最完整地表现了王与臣民的相互责任、臣民的效忠义务和抵抗权利，使其取得了以契约为基础的明确法律形式，但这些契约关系本是古代和前封建的日耳曼理想中所固有的。对契约的影响也不宜估计过高，因为“契约理想既未给服从、也未给抵抗提供充分依据”，一份契约被打破只是让另一方解脱义务而已（46）。科恩通过大量论证指出，在封建时代，古代的和前封建的日耳曼的客观法律秩序虽被掺入“契约”因素，但实际上仍是它而非“契约”在支配社会。在这种秩序中，法律仍然是统一的最高政治权威，是将王和臣民在共同体中加以联系的纽带，也仍然是包括国王在内的所有的人的主观个人权利的融合体，每个人对它都须服从和保护。由此出发，科恩推断出他的有限王权论。他论证道，“王从属于法”是中古王权的主要特征。在客观法律秩序中，王只有履行遵守法律的责任，才能确保和行使他的主观统治权利；若违背法律，就意味着侵犯了他人的权利，就会将自己置于法律秩序之外，丧失了自己的主观统治权利，成为被臣民抵抗的暴君（47）。科恩还强调，中古法律仍是日耳曼传统的祖宗之法亦即陈旧的习惯法，这种体现了“私法和公法”统一性的法律包纳了习惯、道德和理想，且法力无边。因此，“法律给予专制的中世纪国王和为政者的限制，在理论上要比近代国家的情况大得多，甚至要比受限制的宪政君主或总统所须服从的约束大得多”（48）。据此，科恩断定国王并不是国家政治权威，王权也不是大一统的至上“公权”，就臣民以“法律”来选举国王或承认王之继位这一主导形式而言，国王与一个较小的共同体首领的不同，“也只是程序上而非类型上的差别”（49），“国王在某种意义上仅是一个公共首领”（50）。按法律建立的王权只是一种“私人权利”，与农民对自己的土地的权利一样，两者同样神圣，也都面临被剥夺的危险，“王的权利与任何其他人的个人权利并非有何不同”（51）。科恩的这一理论过分夸大了日耳曼政治传统对封建王权的限制。他是以近代自然法论和法治论作为历史的放大镜，来对日耳曼原始民主制诸因素作一观照，诠释出一个对社会具有至高无上支配权的“客观法律秩序”，从中演绎出有限王权论。这样，他就难免滑入所谓“王从属于法”、法大于王的理论误区。无论科恩论定西欧封建王权如何有限，但它毕竟不同于且高于任何其他中古的政治权力和权利，即便在王权不发达的德意志也大体如此。科恩对此也不完全否认，他指出，虽说13世纪以前尚无真正的国家理论和定型的王权原理，“但实际上王权支配着西欧的政治生活”（52）。他甚至也承认国王在“确认”法律上占居主导地位。在做此事时，国王愿否咨询臣民所选的代表，将咨询何人，是否将考虑他们的意见，“所有这一切都完全取决于国王本人”（53）。国王在征税上按理需要与共同体达成协议，但事实上王却无须此举而自行其事。科恩由此而感叹，“在这里，权力还是决定性的”，但仍自圆其说地断言：“这种异端在中世纪从未公开表现出来”（54）。至于科恩将王权贬抑成一种“私人权利”，则更近乎于荒谬了。在他看来，封建社会是在一种“客观法律秩序”中人人享有私人权利的法治社会，“每一种业已确立的权利，甚至对一只母鸡的年贡的权利，都比某些近代制度中人的权利神圣”（55），王权正如私人权利，乃至像“最卑贱的农奴”耕种他的土地的权利那样（56），必然也就要受到其他人权利的制约，“如果没有那些权利受害的人同意，任何有效的国家法令都不能得以颁布”（57）。然而，科恩描绘出来的这个“法治”或“权利”社会恰恰与历史大相悖逆。他本人也不得不承认在理论上，中古西欧的一切权利皆受法律保护和制约，但“在实践上，维护法律的事极少”（58）。 |