日本的无条件投降为落实反法西斯盟国有关处置日本的政策主张提供了前提条件，追究日本的战争责任、惩罚日本战犯，也是盟国有关处置日本政策发展的逻辑必然，《波茨坦公告》明确宣布：“应该对所有战争罪犯实施严厉法律制裁。”①通过审判战犯这种法律手段来巩固来之不易的和平局面，则进一步明确了人们对于发动战争、破坏和平的后果的预期，这对于维护战后和平、构建亚太秩序发挥了重要作用。
    一直以来，东京审判都是国内外学术界重要的研究对象，特别是近年来由于日本领导人参拜靖国神社、进行错误的历史观教育，以及日本右倾化日趋严重，加上日本某些人企图对东京审判进行翻案，因此，有关东京审判的研究成果更加丰富。这些有关东京审判的学术成果、研究视觉也非常多样化，或者法学的，或者历史的，或者国际关系的。考虑到东京审判时美国独占日本的特定背景，因此，对东京审判中美国因素的研究不仅必要而且很重要。我们批判美国言行前后不一、违反国际法、违背肩负的国际责任，但是美国对现实纷争所应负有的国际法律责任和义务究竟如何形成的？这种历史形成的美国应负的国际法律责任到底是什么？体现在哪些文件中？如果我们用美国人自己的材料分析是不是说服力更强？是不是更能加强我们主张的公信度？是不是更有利于我们坚持自己的立场、发掘更多有利于支撑我们主张的证据材料？美国相关的档案资料和外交文件已经公布，但国内利用这些资料进行相关研究的成果还没出现。鉴于学术界研究现状，本文根据美国国务院公布的外交档案文件，对东京审判中有关国际法的几个问题进行分析论述，以求教于学界。
    一、确定溯及既往日本战争犯罪的时间
    法不溯及既往是一个基本的法治原则，毋庸讳言，“二战”后对战犯的法律制裁打破了这一法律原则，如同波斯纳(Richard A Posner)曾如此评述法律中的“溯及既往”：“法律很少有纯粹的溯及既往，而不纯粹的溯及既往的法律是人们可以容忍的。”②如果现在还有人利用所谓“法不溯及既往原则”来争论、怀疑甚至否定“二战”后对战犯的审判，那只能说这些人是别有用心了。阿库斯特也曾就此述评道：
    即使《纽伦堡法庭规约》的某些规定确实是溯及既往的立法，国际法上也没有反对溯及既往的立法的一般规则。的确，溯及既往的立法在某些情况下可能导致不公平，但是，谁要是以为正义竟然要求在纽伦堡的人应该无罪释放，那么，这个人的正义观念实在太古怪了。不管怎么说，在将来的案件中，再也不可能抱怨立法的溯及既往了，因为，纽伦堡法庭的判决已为未来树立了先例，而且《法庭规约》所规定的原则和法庭的判决后来都经联合国大会和国际法委员会批准了。③
    日本战争犯罪起算时间直接关系到之后东京审判中所适用法律的溯及既往多长时间，是之后拟定战犯名单并实施抓捕的一个前提性和基础性工作，也是讨论审判日本战犯过程中首先要解决的一个问题。“二战”结束前，盟国在准备审判日本战犯的过程中这一问题已经被提起，1944年11月28日，在重庆召开了联合国家战争罪行委员会(United Nations War Crimes Commission)远东与太平洋分委员会(Far Eastern and Pacific Sub-commission)的组建会议，王庞惠被选为分委员会主席。在这次会议上由荷兰和澳大利亚提出了以在中国开始的那场战争为时间起算点问题，这一问题并被提交至在伦敦的联合国家战争罪行委员会。④美国非常重视重庆分委员会的工作，时任驻华大使赫尔利(Hurley)提议艾奇逊(George Atcheson，时任驻华使馆参赞)出任分委员会的候补代表(alternative representative)，在赫尔利不能出席会议时代表其出席。赫尔利认为，虽然重庆的分委员会仍然处在组建中，还没有涉及特别重大的问题，但美国必须维持其有常任代表出席的地位。⑤
    1945年1月5日，在重庆分委员会会议上关于在中国开始的哪场战争作为时间起点的问题再次被提出。伦敦的联合国家战争罪行委员会还没有最终确定，但赫斯特(Cecil Hurst，伦敦联合国家战争罪行委员会英方主席)在给王庞惠私人信件中建议对此问题作“初步讨论”，当时只有战争罪行中国委员会(crimes Chinese Commission)已经考虑将1937年作为起算时间。澳大利亚人认为，绝对不能让那些自1937年7月之后对在中国发生的极端残忍、无法用言语表述的暴行负责的日本战争罪犯逃脱法律制裁，虽然在中国的战争是一种“没有宣战”的。这种暴行不仅针对中国人，更波及美国人、英国人和其他外国人。认为除非将1937年7月8日作为战争开始的时间，否则分委员会的作用将被极大削弱。我们应该支持中国人的在这方面的观点，并作为一种一般政策(general policy)。⑥
    1月16日，代理国务卿格鲁(Grew)致电赫尔利，表示美国的立场是远东战争起始自1937年7月7日，美国将会推动联合国家战争罪行委员会尽快做出决定。⑦2月5日举行的重庆分委员会会议决定向联合国家战争罪行委员会作出建议：重庆分委员会将中日战争的开始时间固定在一个确切的时间点是没有必要的，应该充分考虑每个事件的性质。澳大利亚代表宣称其政府认为分委员会没有权力将战争犯罪时间延伸到1941年12月之前。鉴于中国的反对和伦敦委员会的程序，伦敦委员会决定将1937年7月7日作为战争开始的时间是不明智的，显然美国人又支持了伦敦委员会的这一立场。⑧鉴于澳大利亚代表发表声明称其政府不反对分委员会处置1941年12月之前的日本战争罪行，伦敦委员会在2月7日的会议上决定建议重庆分委员会不要将其工作局限于某个时间点之后的战争犯罪，应该根据案件的性质进行工作。⑨
    美国国务院—陆军部—海军部协调委员会(The State-War-Navy Coordinating Committee，SWNCC)太平洋与远东分委员会(SWNCC's Subcommittee for the Pacific and Far East)1945年9月12日提交了一份报告，该报告10月2日得到协调委员会的批准。其中“参谋长联席会议关于甄别、逮捕和审判战争罪犯嫌疑人的草案”明确规定：
    追究战争犯罪没有必要被限制在某一个特定时间之后，以使有关责任方受到应有的惩罚。但是，一般情况下，案件的追溯时间应该自1931年9月18日奉天事件，或者在此前的一段时间。考虑到战争犯罪案件发生的集中程度，自1937年7月7日卢沟桥事件算起似乎更为妥当(The preponderance of cases may be expected to relate to the years since the Lukouchiao incident of July 7，1937)。⑩
    二、战犯名单
    战后对日本发动侵略战争的责任者进行法律追究，这是反法西斯盟国的共识。反法西斯盟国受到日本侵略的程度是不相同的，所以对战争责任的认识也会出现差异。东京审判日本战犯名单的确定，实际上也是盟国之间互相协调统一的过程。作为反抗日本法西斯的两支主要力量——中国和美国，在日本战犯甄别的问题上配合协调对于东京审判的最后成功非常关键。
    (一)中国提交的日本战犯名单
    在日本还没正式投降，遭受日本侵略巨大苦难的中国在制订日本战犯名单方面就已经行动起来，重庆分委员会于1945年7月27日提出了一份大约包含100名日本军人的战犯名单，这是分委员会提供的第一份日本战犯名单。而且，中国国家办公室(Chinese National Office)已经组建并有效运作，战犯的甄别工作被期待将加速进行。(11)重庆分委员会在8月3日再次罗列了另外的30名日本军人作为战犯。(12)赫尔利就此评价道，在中国国家办公室6月成立之前，重庆分委员会的工作是缓慢的，但自从国办有效运作以来，分委员会迅速提交了一份战犯名单，7月27日拟订了第一份战犯名单，至今已经形成了342名的战犯名单。9月7日，在重庆分委员会第11次会议上罗列了82名具有显赫地位的日本主要战犯，包括这些臭名昭著的人如山下奉文(Yamashita)、本间雅晴(Homma)、土肥原(Doihara)、寺内正毅(Terauchi)、松井石根(Matsui)和本庄繁(Honjo)。犯罪事实和证据材料已经国办提交给了分委员会。(13)这是首次在战犯名单中列出具体的战犯姓名，显然是以举例方式列出，而不是完整战犯姓名的列举。
    1945年10月20日，中国向美国驻华使馆递交一份经蒋介石批准认可的包含土肥原(Doihara，Kenji)、板垣征四郎(Itagaki，Seishiro)、东条英机[Tojo，Aiki(Hideki)]、影佐祯昭(Kagesa，Sadaaki)等12人的日本主要战犯名单。中国询问美国政府对这份日本主要战犯名单是否有异议，如果没有，中国政府将请麦克阿瑟逮捕拘留这些日本主要战犯。(14)1946年2月11日，中国外交部再次向美国驻中国使馆转交一份包含有荒木贞夫、小矶国昭、广田弘毅、松冈洋右、东乡茂德、梅津美治郎、松井石根等21名战犯名单，这是中国递交给美国的第二批日本主要战犯名单。中国还强调除了谷正之(Masayuki Tani)已经向中国投降，小矶国昭(Kuniaki Koiso)被报道已经自杀(美国档案中注：其人并没有自杀)外，其他罪犯大部分已经被逮捕，中国外交部将此名单递交司令部以调查每个案件，抓捕那些还没有被逮捕的罪犯，依法对他们进行处理。(15)
    (二)美国的日本战犯名单
    如果说中国在甄别遴选日本战犯问题上动作迅捷的话，那是因为中国深受日本法西斯侵略。但美国在提名日本战犯名单上也是毫不延迟，个中原因当然有美国也是日本侵略的受害国之一的因素，但一个根本的原因就是美国战后独占日本，试想如果不通过法律途径审判这些战犯，宣告这些人的罪行，宣布这些也是使日本自身处于深重灾难的罪人，那么，美国独占日本的合法性从何而来？当然美国战后独占日本，也必然担负重要职责，其中之一就是提名日本战犯名单。表现在美国外交文件中，美国人提交了多批次的战犯名单。
    1945年8月16日，参谋长马歇尔(Marshall)向麦克阿瑟(MacArthur)发出指示，其中讲到战争罪犯名单正在准备中，会尽快提交。战犯的甄别和逮捕暂时执行盟国在德国战败后的做法。(16)8月23日，国务卿贝尔纳斯(Byrnes)给驻英大使怀南特(Winant)发电，其中说主要日本战犯名单正在由国务院—陆军部—海军部协调委员会准备中，将发给麦克阿瑟。这份名单仅限于国际军事法庭宪章，即1945年8月8日签订的《伦敦协定》第6条所表述的A级战犯。(17)1945年9月14日，美国国家战争罪行办公室发给驻日盟军最高司令的战犯名单包括了45名日本主要战犯嫌疑人，并且特别说明这份名单不是完全的而是可以增减的。(18)9月14日，发往东京的日本战犯名单，实际上包括两份，一份是日本战犯总名单，一份是日本主要战犯的特别名单。这些名单已经陆军部、海军部和国务院批准认可。(19)虽然这份战犯名单上的具体姓名没有在外交档案中公布，但美国在准备日本战犯名单方面是毫不迟疑的。而且随着美国全面占领日本的完成，战犯名单的甄别遴选工作已经转至驻日盟军司令部。
    1945年10月5日，盟军最高司令的政治顾问艾奇逊(Atcheson)在给国务卿的电报中，提及由麦克阿瑟司令部提供的两份日本战犯名单，一份上面注有时间9月28日，另一份上则是有10月2日的调整名单(这份名单包含有不同国籍的56名战犯名单)，两份战犯名单的具体姓名在档案中都没有公布。1945年10月11日，艾奇逊在致国务卿的电函中又附录了另外15人的战犯名单。(20)
    如果说这几批美国拟订的日本战犯名单在美国外交档案中都没有列举出具体姓名的话，那么1945年11月12日艾奇逊提交给麦克阿瑟的备忘录就包含有13人的战犯名单并附有个人简介，这是美国国家战争罪行办公室在国务院的帮助下拟定的。(21)11月15日，艾奇逊再次转交麦克阿瑟第二份含有22名日本主要战犯嫌疑人的名单，并附有简介。艾奇逊认为，这些都是日本的显赫人物，美国已经掌握了可用的证据，这些人应该被立即逮捕。(22)
    持续的战犯甄别抓捕工作给日本政府内外的政治人物带来不小压力，增加了日本政治气氛的紧张，也不利于战后日本社会的稳定，如果这种状况持续下去显然不利于美国稳固其对日本的占领。所以早在1945年12月11日艾奇逊就向麦克阿瑟提交一份备忘录，其中建议说，可以口头告知日本首相或者其他日本政府适当官员，但不做具体承诺，就驻日美军当局来说，以反和平罪指控主要战犯嫌疑人的工作大体上已经完成。(23)