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作者简介： 罗洪洋，中南财经政法大学法学院教授。 原文出处： 《环球法律评论》(京)2015年第20156期第8-16页 内容提要： 学界将西方法律和法治传统追溯到古罗马的观点是大可质疑的，有必要重新思考古罗马与近现代西方法治的关系。古罗马政制在相当长的时段里体现出国家至上的特点，缺乏个人自由、平等、权利保护等近现代法治的基本要件；罗马法的继受是欧洲中世纪政教权力斗争和绝对主义国家的产物，罗马法所提供的最重要资源是君主的绝对权力理论；作为一种制度的法治是近现代西方价值选择的结果，与传统关联不大。西方主要国家确立资本主义法治后，希腊罗马成为其可资利用的重要资源。近现代西方一整套法治理论是几代欧洲学者人为建构的一个精心编织的“无视历史”的法治神话和故事，神话的源头是洛克等人拟就的自然状态论和社会契约论，为西方现代国家政权奠定了合法性基础；黑格尔等人则是神话和故事的续写者，他们承担了将西方法治文化绝对化、普遍化的任务。 Academia generally traces modern rule of law back to ancient Rome,which is by no means without doubt.This thesis rethinks the relationship between ancient Rome and the rule of law in the modern West.While supremacy of the state or sovereign rights characterized Roman law for a long time,traces are scanty in the Roman legal system of such basic elements of modern rule of law as personal freedom,equality and protection of rights.The acceptance of Roman law was due to the power struggle between the church and the state in the Middle Ages,during which Europe heavily drew on the notion of the absolute power of the sovereign that constituted the theoretical basis of Roman law.Rather than born out of Roman traditions,the rule of law,as an institution,was the result of the value choice of the modern West.Ancient Rome and Greece became important resources available for leading European countries after the establishment of a capitalist rule of law.The entire set of modern Western legal and political theories are in fact a myth purposefully constructed by generations of European academics.While John Locke and others created the myth with their concepts of the state of nature and social contract as the legal basis for modern Western states,it was Hegel and others who continued the myth by absolutizing and generalizing the culture of Western rule of law. 关 键 词： 古罗马/西方/法治/法治神话 论及西方文明，言必提希腊罗马成了学术界的一种惯例，中文学界尤其突出。比如，人们毫不怀疑“完全揭开西方宪政法律发达的历史序幕，仍然应当从古代希腊起笔”；“西方宪法史其次应对罗马宪政制度进行阐述……将希腊和罗马的宪政思想贯穿起来……”①类似看法几乎成了学界的通识。 而在笔者看来，上述观点是值得质疑和商榷的，理由是：其一，这种观点只注意了古罗马法律中与近现代法治相吻合的因素，而对罗马法中大量维护君主绝对权威的法条与事实视而不见；其二，这种观点只注意了罗马法中有利于权利保护、自由、平等的部分条款，且对此部分条款的价值也人为地加以夸大甚至曲解，而对罗马法在相当长的时段里等级森严、平等主体缺失、个人权利不受重视的事实完全无视以致当成不存在；其三，这种观点过于强调了西方法律发展的历史延续性，忽略了在中世纪罗马法继受之前，罗马法作为一个体系在欧洲的影响几乎消失了整整6个世纪，同时，继受者是与被继受者完全不同的民族这样一个基本事实。不能不说，此前中国学者很大程度上将罗马法理想化、偶像化、神圣化了。在笔者看来，将西方法律、法治的传统追溯到古希腊、古罗马的观点是大可商榷的，有必要重新思考古罗马与近现代西方法治的关系。② 一、古罗马国家至上且不具备近现代法治语境里的个人自由 近现代西方法治制度最重要的特点是认真对待个人和个人权利，其理论基础是自然状态和社会契约，认为在自然状态下人们享有最充分的自由和权利，人们通过社会契约建立政府和国家是为了更好地维护这些权利，认为人的生命、自由、财产权利是先于任何国家和法律而存在的，是一种天赋的自然权利，国家和政府的权力来源于权利，受托于权利，是从权利派生出来的，衡量国家和政府权力合法性和正当性的标准在于国家和政府是否忠实地履行了人们的委托，切实维护人们的生命、自由、财产权利。近代思想家包括洛克、康德、孟德斯鸠等人对上述理论做出了卓越的贡献，为近现代西方法治制度构建了深厚的理论基础。与古希腊、古罗马的国家至上主义相对应，个人主义在西方近现代法治中占据着十分重要的地位。 (一)国家至上 古罗马深受古希腊文化的影响，有教养的人都以学会希腊文为荣。西塞罗说：“我承认，我所获得的一切，都是从希腊人的著作和教师传授给我们的学术和研究中而来。”③柏拉图有《理想国》，他就有《论共和国》；柏拉图有《论法律》，他也有《论法律》；其最具有罗马特色的《论义务》，据说也是仿照巴内修的同名著作所写。④ 而国家(城邦)至上本身即是古希腊政治文化中最重要的特点之一，斯特劳斯认为，雅典人认同的是城邦至上而不是个人至上，城邦的利益高于一切，当然也就高于个体的自由和利益。⑤对于古希腊而言，所有的公民都属于全城邦，每个公民都是城邦的一部分，个人的利益应该服从国家的利益。⑥ 古希腊国家至上的观念深刻地影响着罗马人。罗马法将规定国家事务的法称为公法，将规定私人事务的法称为私法。尽管中国学界论及罗马法的时候，经常强调其私法精神、私法文化、私法优位，以证成罗马法重视私人权利保护的观点，给人罗马公法相对私法而言处于次要位置的印象，但事实上，罗马公法的地位高于私法。戴东雄认为，罗马法之公法与私法的划分，是在于强调国家机能的优越性。公法是具有权威性的国家制定法，其效力由国家政权加以保障，不允许依私约变更；私人事务则任其适用于意思自治原则。⑦ 罗马法还确认罗马君主享有不受制约的权力，君主的意志就是法律，君主是法外之人，本身不用服从法律。事实上，罗马法确有众多有关君主绝对权力的法条规定，这些规定频频出现在《十二铜表法》、《查士丁尼法典》、《学说汇纂》中。这些与君主绝对权力相关的理论资源成为十一世纪后政教斗争中世俗君主用以对抗教皇权力的强大武器，也为十五世纪后欧洲绝对主义国家的君主集权提供了合法性论证。同时，罗马法中有关君主绝对权力的内容还深刻影响了后世马基雅维里《君主论》、博丹《国家论六书》、霍布斯《利维坦》等著作，而上述著作均是以强调国家统治者拥有绝对权力著称的。 贡斯当把自由区分为古代人的自由与现代人的自由，其所指的古代人的自由即专指古希腊罗马人的自由。他认为，古代人的“那种自由在于对集体权力的积极参与，而不在于和平地享受个人独立”，为了保护这种参与权，其可以“随时准备放弃他们私人的独立性”。⑧托克维尔与贡斯当具有相似的看法，在其看来，“罗马法主要是一个非常文明然而非常奴化的民族的作品”，“罗马法这种奴役法，最切合君主们的心意”。⑨ 如果说贡斯当和托克维尔都是法国人，对古罗马存有某种“偏见”的话，那么，差不多同时期的黑格尔亦在自己的《历史哲学》中表达了几乎同样的观点——“罗马国家的宗旨，要使个人在道德生活上都为国家牺牲。”⑩ (二)缺乏平等主体与个人财产权 罗马法在相当长的时段里，充斥着主体的不平等。首先，就自由的身份而言，罗马法将人分为自由人和奴隶(事实上，这里的奴隶是物和客体，而不是主体)，只有自由人才具备罗马法主体资格。其次，就市民的身份资格而言，又将其分为罗马市民、拉丁人、外邦人；拉丁人按照享有权利的多少又细分为古拉丁人、殖民地拉丁人和优尼亚拉丁人三个等级，古拉丁人享有除被选举权之外的全部市民权，殖民地拉丁人享有财产权、遗嘱权和诉权，但不享有公权和结婚权，优尼亚拉丁人没有公权和结婚权，只享有私权中的部分财产权；法律适用的不平等也是一目了然的，市民法只适用于罗马人，而外邦人则适用万民法，非罗马人要取得市民资格是十分艰难的。罗马法中私有财产权只是民法意义上的，私人财产权中的私人指的是家父，而不是现代意义上的个人。家庭所有财产都属于家长所有，依照罗马法，家属的法律行为与奴隶一样，只能增加家长的利益，而不能使家长蒙受损失或承担义务，其不具备法律主体的资格。在罗马法上，是不存在现代法律意义上的个人的。 罗马法中，子女被视为家父的奴隶或财物，家长对子女享有绝对的控制权，甚至可以自由出卖自己的子女，(11)直到君士坦丁一世时，才对买卖子女有所限制，规定除在饥荒年允许出卖初生婴儿外，一律严禁买卖子女。(12)夫妻关系上，“丈夫是妻子的法官，他的权力是无限的，他能做他想做的一切。她若犯错，他就惩戒她；她若喝酒，他就责罚她；她若私通，他就杀了她。”(13) (责任编辑：admin) |