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二、罗马法继受的首要原因在于西方中世纪对君主绝对理论的需求 西方近现代法治的核心标志是有限权力，是权力制约和权利保护。而罗马法之所以能在11世纪末复兴的首要原因在于：世俗君主不管是在政教斗争中还是在绝对主义国家的建立过程中，都需要罗马法的君主绝对权力理论作为其强有力的斗争武器。 (一)政教权力斗争与罗马法的继受 11世纪70年代教皇格列高利七世发动教皇革命，建立了近代欧洲第一个统一的法律体系。伯尔曼认为，从格列高利七世起，教会具备了近代国家绝大部分特征，它的首脑教皇有权立法，通过一种行政管理制度执行法律、进行统治，(14)1075年，格列高利七世通过“寻找有利于自己的根据”的方式，发布了《教皇敕令》，对不服从其命令的皇帝亨利四世下达敕令，迫使亨利在卡诺萨赤足悔罪三天，最终在这场教俗斗争中大获全胜，树立了教皇的权威。 1078年，教皇的教令规定，任何僧侣都不应该接受皇帝、国王或任何世俗君主所授的主教职位，如果他擅自如此，将被开除教籍，这引发了教皇与皇帝之间的“授职权”之争。通过一系列的教俗斗争，教皇的权力大增，不但对僧侣具有极其广泛的权力，对俗人也具有极大的权力。未经教皇批准，僧侣不能被委以圣职，主教、教士等其他教职的职权也由教皇规定，教区与主教的设置与任命、教会财产的调配等等1075年之前不存在的权力都被教皇所取得。在信仰和道德、婚姻等方面，教皇也享有极大的控制权。 但教皇的权力一直受到世俗政权的挑战，政教斗争持续了数百年。最初的教俗之争中，教廷占据了较大优势；德皇红胡子腓特烈、英王亨利二世都曾经被迫接受教皇的羞辱。教皇权势的巅峰时代是号称“教皇的奥古斯都时代”的英诺森三世统治时期，(15)该时期由罗马教皇领导的十字军东征(1096-1270年)，极大地提升了教廷的权威。 为了对抗教皇的强权，世俗政权首先想到的武器就是罗马法，而教会也需要在罗马法中寻找有利于自己的依据。始于11世纪末的罗马法复兴，不能不说与此有极为重要的关系。韦伯明确论证道：“中世纪罗马法的复兴，实与德国皇帝强烈的政治意图相呼应，亦即罗马法被当成皇帝世界法与教会世界法相对峙，并且罗马法的国家思想亦被用来作为权力集中的手段……罗马法对皇帝而言是‘古已有之的良法’。腓特烈一世于1158年的隆加尼亚帝国议会招来24名罗马法学者，制定‘关于国王特权的法律’引为奥援。腓特烈二世则于敕法里引用所谓‘元首免受法律的拘束’的罗马法源”。“罗马法的承袭，从皇帝、特别是腓特烈一世及其其后的诸侯都协力参与其中即可想见。基本上是由君主的主权地位所激发而导致的(于吾人于查士丁尼法典中所见的)。”而且，韦伯认为，除上述原因之外，所谓的经济利害关系的原因是值得怀疑的。(16)波伦亚大学最初是在教皇格列高利七世的拥护者托斯卡纳大公马蒂尔德支持下建立起来的，其目的就是使之成为一个支持教皇的法学家中心，但在皇帝亨利四世与教皇格列高利七世关于授职权的论战中，波伦亚的法学家始终支持亨利四世。本为教皇支持者建立的波伦亚大学后来却成为世俗政权的支持者，这一事实使教会著名的理论家罗吉尔·培根不无悲哀地讲到：“在民法中的一切都具有世俗性质，谁投身于这样一门粗俗的艺术，谁也就脱离了教会。”(17) 当皇帝与教皇相争时，皇帝身边的罗马法学者往往提供罗马法强调皇帝权威的相关条文作为抗衡寺院教会法法规的有力武器，“罗马法的解说者在整个欧洲成为国王的大臣和主要官员。在必要时，法学家们会为他们提供法律的支持。”(18) (二)绝对主义国家与罗马法的继受 文艺复兴前后，教会势力一落千丈，绝对主义王权在西方开始出现。教会的势力虽然大不如前了，但此时处于封建割据状态下的欧洲，封建主在自己的领区内滥设关卡，敲诈过往商人。14世纪，在法国卢瓦河上设有70道税卡，罗纳河和梭恩河上有60道税卡，(19)如果船舶遇险，漂流到河边的货物也归封建主所有，有的封建主甚至故意破坏航标以增加船舶的失事可能以获取暴利，同时，盗匪、海盗的四处劫掠也使当时的商业贸易处在极不安全的境地，极大地提高了交易成本。此时，适应绝对主义国家需要的博丹君主绝对主权论应时而生，其理论简单概括如下：第一，君主如同上帝一样，具有绝对的、不容置疑的权力，藐视君主就是藐视上帝；第二，君主在法律之外，不受法律的约束；第三，君主权威不容侵犯。(20) 安德森认为，罗马法早在中世纪就开始复兴了，但“对于罗马法决定性的‘接受’——这意味着它在法理上取得全面的胜利——则始于文艺复兴时期，即与绝对主义处于同一时代。”“毫无疑问，在欧洲范围内，采用罗马法的首要决定因素来自王室对加强中央权力的渴望。……正是这个政治最高权力的理论原则深深地吸引并影响着文艺复兴时期的新君主政体。”(21)基佐也认为：“罗马在两个方面为后世宪制留下遗产：一方面，地方自治制度，它的习惯、规章、先例、自由的原则；另一方面则是绝对权力的观念，神圣的最高权力观念，皇帝的观念，秩序和臣服的原则。”(22) 综上所述，中世纪及欧洲绝对主义国家时期德国、意大利及欧洲其他各国之所以继受罗马法，最主要的原因并不在于中国学界一直所强调的罗马法能够适应新兴市场经济的需要，而在于罗马法主张的君主绝对权力理论对绝对主义国家的可欲性。因为“对于承袭罗马法的各种实质的规定，‘最为现代的’法利害关系者，也就是市民阶层，一点兴趣也没有。中世纪商法上的各种制度和城市土地法的各种制度，比罗马法远能符合他们的需求”。(23) 罗马法的国家理论可以概括如下：(24)第一，帝王的政权不是经由教会或教皇的媒介，而是由上帝直接传授的；第二，帝王是世界唯一之主人，只受上帝的启灵而统治人民；第三，帝王以罗马皇帝的尊位享有因王法规定之绝对而包括性的支配权力。此权力直接由人民的委托，与教会的承认和教皇的加冕无关；第四，皇帝有权制定和解释法律，其以一国之尊，不必服从制定法，但仍以遵守法律为荣；第五，帝王的人格与身体不可侵犯，如有侵犯，以叛逆罪受处罚。 乌尔比安的著名格言“国王本身乃法外之人(legibus sotutus)”成为文艺复兴时期西方君主的梦想，而罗马法成了君主们唾手可得的思想武器。(25)从腓特烈二世到卡尔四世，德国皇帝利用到罗马城加冕之机，从意大利波伦亚大学聘请当时最杰出的罗马法学者在其政府中担任顾问。德国皇帝凭借罗马法的国家理论，为其大一统的绝对国家政权提供合法性根据，在个别政策上，帝国法律罗马化，既可以对抗教皇势力的扩张，又能阻止封建领主的离心力。(26) 西欧绝对主义国家起用了一批深谙罗马法的律师和法官，他们在西班牙被称为letrados，在德意志被称为doctores，这些法律人中满脑子是关于法定权威的罗马法理论和法律条文统一的罗马法概念，在绝对主义国家的第一个关键世纪里，他们是王权集权化的狂热实行者。正是由于这个国际化的罗马法学家集团的作用，而非其他力量，文艺复兴时期的西欧司法制度罗马化了。(27) 事实上，博丹绝对主权论的主要理论资源也来源于对罗马法的直接引用。“正如罗马法所规定的：人民已将全部的权力让渡给了皇帝”；“根据罗马法，主权者不论让渡于他人的权力(威)有多少，其地位总是排他性的，不受这些权力的管辖，他绝不会授出他再也不能控制的权力。他行使支配权时绝不受到任何阻拦，在行使专断的确认权时也应如此”。(28)仅在李卫海从英文摘译本翻译的《主权论》一书中，据笔者的不完全统计，博丹在论述绝对主权时，至少有16处引用了罗马法作为依据。 伯尔曼认为，西方不是指古希腊、古罗马和以色列民族，而是指吸收古希腊、古罗马和希伯来典籍并以会使原作者感到惊异的方式对它们予以改造的西欧诸民族。(29)这种观点的重要性在于，它能够时常提醒我们，罗马法对于近现代西方仍然是一种异文化的东西，罗马不是西方的古代——文化意义上的古代，近现代西方法律也不是罗马法自然传承的结果。罗马法在某种意义上是一种“共同法”，但这种“共同”不是仅仅针对西方人而言的，而是针对整个全人类而言的。 法治是西方近现代社会极为重视个人自由和个人权利保护的结果，其本身与古希腊罗马传统并没有多大的关联，正如哈耶克所说：“现代的个人自由，大体上只能追溯到17世纪的英国……在过去的两百多年岁月中，个人自由的维护和完善渐渐成了英国的支配性理想，而且英国的自由制度和传统也已然成了文明世界的示范。”(30)古希腊罗马与近现代西方法治文明的亲缘关系，是伴随着18世纪以来，西方主要国家相继确立资本主义法治，为了给这种新生的制度注入更深层次的合法性，而被近代欧洲学者人为建构出来的。 西方人自己愿意相信也愿意让别人相信：只有西方文明具有民主与法治的传统，比如权力制约的传统，而且认为这是自古希腊雅典民主制所一脉相承下来的，从古希腊的苏格拉底、亚里斯多德到古罗马的西塞罗，再到近代的洛克、孟德斯鸠，中间没有任何断裂。大家都有意忽略了或假装没有看见这样一个显而易见的事实——在雅典之后，有罗马帝国的专制，更有西方中世纪的黑暗时期。西方近代史上法国路易十六的“我死后，哪怕洪水滔天”、亨利一世的“朕即法律”等等这一切都告诉我们，专制并不仅仅是中国的传统，也曾经是西方的传统。 如果说希腊对欧洲文明的重要性更多地体现在文化和思想层面，被发掘出来作为欧洲的思想和文化之根的话，罗马对于欧洲的重要性则更多地在于制度和法律，被发掘出来作为欧洲的制度和法律之根。德国学者在这种“发掘”过程中起着先行者的作用，如果说德国人温克尔曼、赫尔德、洪堡等人是“发现希腊”的重要代表，而以萨维尼为首的历史法学派则是“发现罗马”的主力军。萨维尼毕其一生研究罗马法，研究罗马法与德意志的“有机”联系；而其传人基尔克则另辟蹊径，致力于发掘日耳曼传统中的共同体和社群思想以重建德意志的政治秩序。在这种发掘过程中，古希腊罗马被贴上了个人主义和自由的标签，与日耳曼的社群思想相对照。(31)尽管基尔克与萨维尼的路数不同，但他们均有一个共同的目标，即构建德意志的“民族精神”。 事实上，不仅仅是历史法学派意识到德意志急需自己的“民族精神”，其他学者也存在这方面的强烈意识。1799年黑格尔写作《德国法制》一文时，第一句话就慨叹“德国已不再是国家”。为此，他积极投入去追寻其《历史哲学》、《法哲学原理》所描绘的世界精神。有趣的是，他最初找到的世界精神却是德意志的征服者拿破仑，据卡西尔的记述，当拿破仑在1806年打败普鲁士军队的耶拿战争后访问耶拿时，黑格尔在他的一封信中以最大的热情谈论这一事件：“我看见了皇帝，这个世界精神正骑着马巡视全城。”后来，拿破仑被打败了，普鲁士变成了德国的支配力量，他的判断就颇为不同了。“世界精神”已转移到政治实体的其他部分。从此，黑格尔变成了“普鲁士的官方哲学家”，当他被授命在柏林担任教授职位时，他宣布，普鲁士国家是“建立在理智之上的”。(32)“日耳曼‘精神’就是新世界的‘精神’。……日耳曼各民族的使命不是别的，乃是要做基督教原则的使者。”(33) 博登海默认为，古典自然法学家无视历史并将注意力集中在努力发现一种理想的法律和正义制度的方面，其理论为建构现代西方文明的法律大厦奠定了基石。(34)近现代西方一整套法治理论，是几代西方学者前仆后继、共同编织的一个精彩动听的法治故事——一个颇具说服力的“无视历史”的法治神话。这个故事和神话的源头是霍布斯、洛克等人拟就的自然状态和社会契约，他们的任务是为西方现代国家的政权架构创就合法性基础，黑格尔、罗尔斯、哈贝马斯则是故事和神话的续写者，他们承担了将西方法治文化绝对化、普遍化的任务。 法治在西方近现代的发展历程是比较顺利的，我们的目标既然是建立法治国家，应该关注和学习的就不仅仅是西方法治制度的具体内容，而且更应该关注法治作为一种“新”制度如何能够在近现代西方确立并顺利地发展，并借鉴西方思想家为其法治成功建构坚实的合法性基础的思路。笔者的猜测是，多数中国法学学者之所以忽略了这个最不应该忽略的问题的原因在于：西方思想家织就的法治神话太天衣无缝了，它成功地将法治植入文化传统中，使人们相信法治就是西方文化传统自然发展的、没有任何“断裂”的必然结果，以至于人们认为这就是“真实的历史”，而不是“虚构的神话”。事实上，西方思想家的理论就是要告诉人们，法治是在西方的土地上自然而然生长出来的，是古希腊、罗马就存在的自然法传统和基督教文化传统一以贯之、自然发展和演进的结果，是没有任何断裂的，是符合西方的文化精神的，其合法性就如同上帝造人一样是不需要论述的，是天造地设和不证自明的。不光如此，上述理论还顺带告诉我们，追求法治和自由是西方的“血统”，安于人治和奴役是东方和中国的“血统”。 在笔者看来，正是近现代西方思想家精心编织的法治神话，为法治在西方的确立和以后的顺利发展，提供了最坚实的合法性基础。这种合法性神话的编织是如此成功，以至于不少中国学者在言及西方法治的时候，自觉或不自觉地成为了这个神话编织者的“共谋”，并为这个神话的真实性锦上添花，成为它的传播者，在某种程度上扩大了它的影响面。既然我们压根就没有意识到西方法治最坚实的合法性是建立在西方思想家精心织就的神话基础上，我们也就没有织就自己的法治神话，为中国的法治建设提供坚实的合法性。当然，还有部分原因也许在于——数百年来伴随着西方法治进程所产生的博大精深的法治理论足以使我们自己炫目，足以使我们产生“刘姥姥进大观园”一样的感觉，使我们既没有“照着写”的意识，更完全失去了“接着写”的勇气。 (责任编辑：admin) |