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近代以来，学者对中国古代法律有些纠结。为什么？因为中国古代的法律体系在1902年沈家本修律的时候解体了，我们目前的法言法语源自西方。在古代与近代两种不同的语境中研究法律史，如果我们不借助现在的法律语言来谈法治的话，我们就会和国际社会、国际学界脱轨，也难以在国际学界取得发言权或话语权。因此法律史学者一方面要复原中国古代法律的原貌，告诉诸位，中国古代法是怎样的；另一方面，我们还要解释清楚，古代的法在近代社会当中有一些什么样的影响，其与现代法律的关系是什么。这真是非常纠结的问题。 也许是因为如此，直至现在，我们对中国古代法仍处在深深的误解之中。误解来自两个方面，一是以西方标准来品评中国古代，认为中国古代没有“法”，至少是没有西方人引以为自豪的民法。二是近代中国在学习西方的法治时，简单将法家当成法治的传统资源，而批判儒家。 法家的“法”是“制度”的意思。翻译成现代汉语，法家就是制度家。我们要探究的是法家“法”的概念和我们现在“法”的概念，究竟是吻合的还是南辕北辙的？大家知道法家的“法”和君主专制主义相联系。我们现在所说的法和什么相联系？应该与民主制度相联系。所以在一些形式要件上，法家的法也许和我们现在的法有一些吻合，但在实质内容上两者却是水火不容的。那么当我们用现代的法治摒弃了法家君主专制主义的法的时候，中国古代的法还剩下什么？有人说中国古代的法就是刑。现在法史教材也说中国古代的法“重刑轻民”、“以刑为主”。这也是一种误解。说中国古代的法“以刑为主”，那只是法家和秦始皇的“法”。自汉以后，中国古代的法是礼法结合、以礼为主的法。在此有必要说说礼在中国古代社会中的作用。 先说民法，中国古代没有成文的民法，一直为现代法学界诟病。那么中国古代社会靠什么解决家庭、婚姻、邻里间的纠纷，靠什么维系人与人之间的关系和秩序，从实质看中国古代当然也有类似现在民法的一些规定和原则。那么中国的民法在什么地方？中国古代的民法就在“礼”中。中国古代没有国家制定的民法，以现代法学的标准来看是一种缺陷。 历史的看问题，那未必不是古人的一种智慧。因为中国古代是农耕社会，是熟人社会。“五里不同风，十里不同俗”。风俗为民法之母，什么样的法能“统一”王朝所辖的生活于如此辽阔地域中却又风俗迥异的人们言行？在熟人社会中，还有什么比礼对人们言行的约束更合理、更简约，而且更有效的规范吗？ (责任编辑：admin) |