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企图对具有几千年历史的中国古代法和法律文化有所了解并非易事，幸好我们知道，法律和习俗之间的关系及其相互影响具有普遍性，而他们在婚姻和家庭方面的表现则更为突出。[1]因为婚姻与一个民族的习俗有着最为紧密的联系，而婚姻和家庭法同样特别突出地反映了一个民族的习俗。[2]因此本文拟从具体的中国古代婚姻家庭制度出发，在与古罗马的同类制度进行比较后阐发笔者对中国传统法律文化的一些观感。 一、 古代婚姻家庭制度的比较与思考 “婚姻者合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世”[3]；“婚姻或结婚是男与女结合，包含有一种彼此不能分离的生活方式”[4]，以上两者分别是《礼记·婚义》与古罗马查士丁尼皇帝（公元533年）的《法学阶梯》对于婚姻的定义。把这两个概念加以解剖，前者无非是“合二姓……，上以……，下以……”，其意可谓一览无余：婚姻无疑是用来处理上下左右和调整周围的各种关系，其中没有个人什么事，更没有论及到嫁娶的男女，可见在中国古代是把婚姻摆在家庭附属品的位置上面，认为缔结婚姻关系的行为是家庭与家庭间的事，婚姻必须由家庭来决定。[5]相反在罗马法关于婚姻的解说中我们起码看到了罗马人是把婚姻当作一个男人与一个女人的结合，目的在于建立一个终生的共同体，以进行生活，甚至可以想见“这种结合是为了在新且持久的家庭组织中繁衍并教育后代。”[6]仅从这定义看，两种婚姻制度似乎就有着天差地别，那么为什么在不同的社会和法律制度下会催生出如此迥异的婚姻制度，而这种差别又具体体现在何处，能引发我们什么样的思考，这正是本文所关心的问题。 一、婚姻的缔结 在古代中国，婚姻既然是“合二姓之好”，那么符合家庭的利益肯定是首要考虑的，至于夫妻本人是否愿意及性情是否相配等是不在考虑范围之内的。 第一，法律规定直系尊亲属，尤其是男性的直系尊亲属，有绝对的主婚权。要二姓家长同意其子女的结合，经过一定的仪式，婚事便成立了。他的意志可以命令他的子女与任何一定的人结婚，社会和法律都承认他在这方面的权威，予以强有力的支持，不容子女违抗。于是父母的意志在法律上成为婚姻成立的要件，子女即使在成年以后，即使仕官买卖在外，也没有婚姻自主权，除非得了父母的同意。[7]所以在这种法律和社会环境下男女的结合须顾及到夫妻本人的意志实在成了不可想象的事。 第二，阶级内婚。在有阶级差别的社会里，各阶级间的通婚通常为社会所不赞许。[8]在法律里有士庶不婚、良贱禁婚的规定。 魏晋南北朝时，士庶之分极严，社会地位高下悬殊，截然为两不相接触的阶级，士族为保持其尊严，平日犹避免与庶族往来，自更不肯与之通婚。[9]而良贱之间的地位更是悬殊，因此良贱不通婚的禁忌亦远较士庶之间的为严格，《唐律疏议》有载：“人各有耦，色类须同，良贱既殊，何宜配合？”[10]无论是士庶不婚、良贱禁婚或“门当户对”，无不体现了婚姻对于家族的意义，维护的也是一种宗族利益和各阶层间相对稳定的秩序。而国家法律加以直接规定更体现了它的重要性。 另外，一般人家在媒氏通信女家已许之后，在采纳之前，家长要在影堂焚香祝告，说某之子某将娶或某之女将嫁与某氏。在问名之后一定要归卜于庙，吉，才告女家行纳征礼；卜如不吉，婚事便不能进行[11]，这种婚姻缔结过程中表现出来的宗教性，也体现了“上以事宗庙”的目的。 而在罗马法中，如果当事人任何一方处于父权之下，不问其年龄，均须获得父亲的同意。但是，除这些条件外，一切合法婚姻均要求具备希望结婚的共同意愿表示 [12] 。虽然对于夫妻相互同意的重要性方面，罗马法学家们持有不同见解，但它是一个必要条件是毋容质疑的，罗马法的原始文献非常清楚的表达了这一观点： 法学家杰尔苏（公元2至3世纪）指出：“不愿意结婚的男女之间不能缔结婚姻。” 法学家乌尔比安（公元2至3世纪）指出：“不仅要同居而且要有婚意，婚姻方可成立。”[13] 由此可见，即使罗马人仍然相信婚姻缔结需要家父的同意，但他们至少开始考虑，而且已经将婚姻的主体，即男女个人的同意与否作为婚姻的要件。虽然从中仍不能得出当时罗马人的婚姻的自由程度，但与不仅没有顾及当事人的意愿，甚至也完全不把其置于法律的视域之内的中国法律相比是“合理”得多了。 二、婚姻的解除 中国古代法律关于婚姻解除的方式有七出、义绝和协离三种。 第一，七出。即七条丈夫无须经官府即可休妻的法定理由。七出依次为：“不顺父母，为其逆德也；无子，为其绝世也；淫，为其乱族也；妒，为其乱家也；有恶疾，为其不可以共粢盛也；口多言，为其离亲也；盗窃，为其反义也。”[14]从这种解释我们不难得出此七事出妻的理由无一不是从维护家族利益的角度提出的。此外，一直有人以此为古代夫权压迫的凿凿确证，笔者却不以为然。此七则虽则皆为丈夫出妻的理由，但其实与夫妻个人关系并不重要，甚至也不能体现丈夫的意志。与其说它是丈夫离弃妻子的条件，莫如说是夫家家长逐黜媳妇的借口。其基本精神仍然在于维护“上以事宗庙，下以继后世”的婚姻目的。如《孔雀东南飞》里的焦仲卿和刘兰芝，以及宋诗人陆游和原妻唐婉[15]都是在“子甚宜其妻，父母不悦”的情况下被迫离弃的。 更妙的是“三不去”对于古代婚制特征的注解。《春秋公羊传·桓公二十七年》何休注：“三不去，尝更三年丧不去，不忘恩也；贱娶贵不去，不背德也；有所受无所归不去，不穷穷也[16]。”尝更三年丧是为了表彰女子的孝行，而另二者与儒家的基本伦理观念有关。同时唐宋律把恶疾与奸淫作为不适用三不去的两种例外，淫乱足以紊乱血统，神不歆非类，自更不为夫家所容，所以构成重大的离婚罪，而恶疾为其不可与共粢盛也，[17]无法为祖先准备祭祀物品，丧失“上以事宗庙”的婚姻功能[18]。恶疾在医疗水平不甚发达的古代往往传染至家族中的其他人，对家族成员的生命及下继后世的目的构成极大的威胁，不得不出。因此 “三不去”与“三不去”的例外考虑的也都是家族的利益与维护血统的纯洁。 第二，义绝。义绝包括夫对妻族、妻对夫族的殴杀罪、奸非罪，及妻对夫的谋害罪而言[19]。与七出不同的是义绝为法律规定的当然离婚条件，有犯则必须强制离婚，否则法律加以处分，《唐律·户婚》规定：“诸犯义绝者，离之，违者徒一年。”[20] 义绝其名义本来是夫妻的情义已绝，而考察上述几种情况，其实均是亲属间的互相侵犯或亲属间的乱伦关系，其意仍在于维护正常的家庭亲属关系，巩固伦常观念和家族秩序。 第三，协离。古代丈夫虽有权出妻，但是妻无七出及义绝之状或七出而有三不去，便不能去妻，否则是要受刑事处分的，而且法律上是不承认离婚效力的，被勒逼离去的妻须追还完聚[21]。但我们也不可过于夸张说夫妻绝对无意志可言。单方面的任意离婚固不生效，妻单方面的意志更属有乖妇道。但双方同意的离婚则仍是法律所承认的。所以虽不合于七出义绝条件，而夫妻不和而两愿离异，则在许可之列[22]。 相反，罗马在共和国时期以前民风淳朴，离婚并不普遍，而且限制较严，随着罗马的对外扩张，社会生活日渐腐化，离婚风气日甚。按罗马人新的婚姻概念，夫妻双方只有具备持续的合意才能拥有婚姻关系。当合意消失时，男女不能再被视为夫妻，否则就是不道德的[23]。婚意是构成配偶关系的愿望，任何时候缺少了这样的愿望，哪怕仅是夫妻中的一方，那么也缺少了结婚的条件[24]。因此婚姻因任何一方所表示的不再愿意结婚的意愿而终结[25]。终止婚姻关系只要双方宣布一个协议就行了[26]。 由此可见与中国古代的婚姻不同，罗马人倾向于将婚姻看作为一种合意、协议或契约，这种婚姻观更容易体现个人的意志和意愿，双方的权利义务以及一种较为平等的关系。固然这种绝对自由在古罗马也非始终如此，但法律能允许这一自由存在，该不是没有其文化和社会原因的。 三、婚姻中的财产 从上可知，在婚姻的缔结和解除方面古代中国与古罗马的法律制度存在着重大的差异，这种差异同样体现于夫妻双方对于家庭财产的所有权上。 中国古代礼制和法律视夫妻为一体。夫妻财产不可划分。妻附属于夫，无独立人格，所以家居生活中，妻虽有夫授权于她管理家事的责任，但对家庭财产只有使用权，而无自由处分权。妻因婚嫁所得财产即嫁奁，也归夫家所有。至于夫妻离异妆奁的归属问题，各代法律规定不一；妻若死亡或再嫁，妆奁则为夫家承受[27]。如宋代案例集《清明集》中的一条判语说：“妇人随嫁奁田，乃是父母给予夫家田业，自有夫家承分人，岂容卷以自随乎”[28]。可见在中国女子一旦嫁入夫家，不仅其本身没有任何财产权可言，其所随嫁的嫁资，亦往往并入夫家，成为丈夫家族财产体系中一部分，其至多只有使用权而绝无处分权。 并且，妻不仅对家庭财产没有所有权，而且法律根本否认妻有继承夫财的权利。继承父之遗产的是其子嗣。在子未成年前，妻只有行使财产管理权的资格。寡妻寡妾虽然可承父份或子份得部分遗产，但须选择昭穆相当的同宗之人立为嗣子，遗产当归嗣子所有。个别不立嗣者，也只能作为“养老之资”，不得变卖，改嫁时更不能带走[29]。从中我们不难发现法律对于妻子拥有财产的限制是多么严，《礼记·内则》说：“子妇无私货，无私蓄，无私器，不敢私假，不敢私与”[30]。究其因，古人认为妻子既已嫁入夫家，已完全没有自己的独立地位和意志，况且财产又是一个家族得以生存，繁盛的根本，为了维护家族的长久昌盛，必须得严格限制财产的“外流”。由此也可知为何把妻的盗窃作为危害宗族的大事而列为七出之一的原因。 相反，在罗马，有夫权婚姻之下夫妻财产共有，夫管理妻在婚前婚后的全部财产，但是没有妻子的同意，丈夫不得让与不动产[31]。而在出现了“无夫权婚姻”之后，丈夫只不过对在婚姻存续期间出现的嫁资收益拥有权利[32]，处分权受到妻子同意的限制。而在罗马人离婚变得频繁起来以后，遭遇休妻一方的家庭，为了保障女儿的利益，便在为女儿设定嫁资时，与夫方以要式口约的形式达成协议，保证在离婚的情况下归还嫁资，这种要式口约称作“关于妻物的保证”（cautiones reiuxoriae），离婚时嫁资设立人可提起“要式口约之诉”（actio exstipulatu），共和国末期，出现了“妻物之诉”，既完全独立于任何协议的诉讼[32]。公元6世纪中叶优士丁尼皇帝再次申明，不论在任何情况下，夫方均应返还嫁资，并具体规定为：夫就不动产嫁资所为的任何处分绝对无效，妻有无限追索权；妻对夫的全部财产享有法定抵押权，以作为返还嫁资的担保……[34] 可见在罗马，曾经有这样的制度，允许夫妻财产分立，具有各自独立的人格，夫妻间可进行法律行为，发生诉讼，而中国的女子仅为夫家（而不仅是丈夫一人）的一个工具，夫妻间对财产进行诉讼完全是天方夜谭了。 四、一夫一妻制 对于中国古代的基本制，一夫一妻的说法是比较客观的，或者也可称一夫一妻多妾制。中国在先秦时期于礼制和法律上就已初步确立了一夫一妻制。著名的“宫刑”设立之初就是为了惩罚肆意践踏一夫一妻制的行为。秦汉至明清各代法律均有禁止有妻再娶或有夫再嫁的法条。《唐律·户婚》规定：“诸有妻更娶妻者徒一年，女家减一等；若欺妄而娶者徒一年半，女家不坐，各离之”。[35]同时取妾制在中国有悠长的历史，有史以来就有，社会和法律承认一个男人和一群女人住在一个家庭营共同生活的权利，但只承认其中的一人为其配偶（妻），其余的人则为妾。只能说是一妻多妾制。士庶固然只有一妻和一个或一个以上的妾，天子诸侯也只有一皇后或一夫人[36]。总之，法律上只承认原配，除非妻死或离异，婚姻关系已经终了或撤销时，是不能另为婚姻的[37]。只有在明清时期，兼承两房宗嗣而双娶者法律没有严格禁止，但是一旦涉讼，法律一般不承认后娶之女为妻，而将其视为妾，虽不治罪，但说明法律并不支持一夫二妻的事实。[38]。 有观点认为，“妾，是独占的娼妇，纳妾的目的主要是供玩弄，发泄兽欲。”[39]。事实上，妾在家庭中地位虽极为卑下，她们不仅是男子的奴隶，而且也是妻的奴隶；但仅此就妄论纳妾的目的是供玩弄、发泄兽欲云云，是不严肃和没有根据的。有这样一种解说，在中国的文化背景里更令人信服：为了确保家族的延续，必须保证有一定数量的合法继承人，而严格的一夫一妻制，往往会使继承人的存在成为问题。这首先是因为无子；其次，虽然有通奸和卖淫为补充，但非婚性关系所生子女是无法作为合法继嗣的。因此，为了“上事宗庙，下继后世”这一婚姻的根本目的不致落空，就出现了一夫一妻制的合法补充形式——媵妾制度[40]。也就是说这一制度的出发点是为了能够延续宗族的血脉 [41]。有证如下，明律规定：“庶人于年四十以上无子者，许选娶一妾。”[42]否则上述观点根本无法解释为何形成一夫多妾制，而绝然不允许一夫多妻，历代法律对重婚有严厉制裁。所以原因与其说在男女之不平等，夫权的压迫，还不若说是古代婚姻的目的必然成之，娶妾往往在于生子，延续宗祀，因此有利于整个宗族的利益，而又合于婚姻之目的上事宗庙，下继后世。对上述观点有证如下：一、法不允许多妻，否则则乱名分；二、古代礼教从不鼓励淫乐，相反各朝各代对犯奸、和奸之人，都有极严厉的刑事处罚[43]。可见取妾初衷并非为男子享乐。 罗马的婚姻严格遵守一夫一妻制原则，堪称这方面的楷模[44]，因为罗马人最初婚姻的宗旨也是继血统，承祭祀。有趣的是，罗马法中有另一种与多妾制相对应的制度，略可作比——姘合——这种结合中有婚姻的意愿，却不产生婚姻的法律后果。姘合产生的原因是古罗马禁止社会地位悬殊的人相互结婚，从而产生的人们自由选择的婚姻替代形式[45]。它显然是一种较为自由，游离于正式法律关系之外的事实，对于双方的限制较少，另一方面，它可能更加尊重不带有身份的两个独立个体的意志自由，只是对具有严格身份限制的婚姻法进行规避的为社会所承认的一种制度。显然这与取妾制度的目的是背道而驰的。 五、小结——婚姻的意义 上文就两种婚姻制度的细节作了一番比较，在此基础上我们不难归纳出中国古代婚姻的意义和婚姻制度的特点。 其实，《礼记·婚义》上关于婚姻的定义已为我们做了最好的诠释。“合二姓之好”，在古代各家族间往往用宗族观念维护同族关系，通过结亲的办法增强异姓亲属间的联络[46]。姻缘的结成往往有其政治、经济的目的，僻如，《红楼梦》里揭露的金陵贾史王薛四大家族互相勾结的主要方式，就是互通婚姻，利用亲戚关系巩固他们在政治上、经济上的特权利益[47]。而借婚姻扩大家族势力的目的更在于宗族的延续及祖先的祭祀。家族的延续与祖先的祭祀，二者的关系自异常密切，有时是不可分的。但就重要性而论，二者之中后者的目的似更重于前者，我们或可说为了使祖先能永享血食，故必使家族永久延续不辍，祖先崇拜可说是第一目的或最终的目的。在这种情形之下，我们自不难想像结婚之具有宗教性，成为子孙对祖先之神圣义务，我们更不难明了为什么独身及无嗣被认为一种愧对祖先不孝的行为。孟子说：“不孝有三，无后为大”。便十足的是这种精神的表现[48]。“婚姻完全是以家族为中心的，不是个人，也不是社会”[49]。得出这个结论后我们再反观以上种种的婚姻制度的形成便觉得是顺理成章的事了。既然婚姻的价值和目的在于维护家族的秩序，延续子嗣，那么尊长必享有绝对的主婚权（子女往往因儿女情长而放弃了家庭利益，而更”理性”的家长则往往代表了家族利益），婚姻必得门当户对，而七种危害本族利益的事情必不见容于婚姻，离婚也必不能只遂夫妻之愿（从而有了“义绝”），（为维护本族的财产）媳妇也必无有产权和继承权，而一妻多妾制的采用也是同一目的的产物。 而另一种婚制中的结婚须经男女双方“共同意愿”，离婚自由，夫妻财产分立以及姘居不要说践行，只须有这种“恶念”便足以被国人的传统道德判为大逆不道了！ 宗法观念的出发点——家庭，在中国古代法律中自始至终居于极为重要的地位。“相对于其他因素而言，家庭一直是保证社会一致及压抑个人能动性的主要工具”[50]。婚姻是家族的婚姻，而不是个人的婚姻[51]。当然古罗马的婚姻制度并不是人间天堂，家父权、夫权的存在，以及对于通奸妇女单方面的严厉处罚完全不能说明法律对婚姻自由的宽容达到了很高的程度，而且古罗马的婚姻制度也非一开始便如此，而是到了罗马共和国晚期，随着经济发展和军事扩张，家本位渐趋瓦解，这种较自由的婚姻制度才逐渐形成，但无论如何与中国古代婚姻家庭始终围绕着家族利益不同，它有逐渐向自由和个人化发展的趋势这点是确凿无疑的。 (责任编辑：admin) |