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注释： ①晚清民初会审公廨西方会审官(亦称陪审官)，一般由列强各国总领事或领事，自馆员中选派一名或二名担任，资格并无限制，副领事、翻译官、书记生均可充任。而会审公廨则一视同仁，概称副领事。参见戴修瓒编：《法权讨论委员会上海公共会审公廨视察报告(续)》，《法律周刊》1923年第8期，第21页。 ②宣统元年六月二十八日函，《上海华洋诉讼案(钞本)》，上海市图书馆藏。本文所引函件均出自此处，下文不再赘列出处。另，因钞本民国元年(1912)1月4日后函件的落款时间改用公历，本文从其例。 ③如宣统元年七月十二日函载，美国会审官就美商开乾洋行控华商谦信昌号不付代垫银两一案，将自己对案件事实判断，“用电话转致帮审王大令(指会审公廨谳员王松丞)”；宣统三年六月二十七日函亦提到，美国会审官就美国胜家公司控华商刘名泉一案，“由德律风(telephone)催出牌票”。 ④如宣统二年二月二十三日函提及：“美国驻华按察司公堂因有一案”，必须“贸孚洋货号经理人周星桥到堂作证”，嘱公廨“即日传该证人周星桥准于是日十点钟到美按察司公堂备质”。此类函件，计有8桢。 ⑤1911年11月1日上海光复，沪道匿迹，公廨谳员宝颐挟款遁避，会审公廨的会审业务一度中止。列强驻沪领事团乘机于1911年11月10日接管会审公廨。本由上海道委派的公廨廨员，改由领事团直接委任，实际上沦为外人之雇员。此后，所有纯粹华人间的民事讼案，西方会审官均参与会审，而1911年之前以上海道为上诉机关的上诉程序亦被取消。(参见Manley O.Hudson,“The Rendition of the International Mixed Court at Shanghai,” The American Journal of International Law,vol.21,no.3(July 1927),pp.457-458)故此华人迳向美领事署请求复讯或提出申诉，而美领事署代为向会审公廨交涉之函件，钞本中亦有若干。 ⑥早年西人著述可参见A.M.Kotenev,Shanghai:Its Mixed Court and Council,Shanghai:North-China Daily News & Herald,Limited,1925; W.C.Johnstone,The Shanghai Problem,Redwood City,California:Stanford University Press,1937.近年西人著述主要有Thomas B.Stephens,Order and Discipline in China:The Shanghai Mixed Court 1911-1927,Seattle:University of Washington Press,1992.中文论著参见张铨：《上海公共租界会审公廨论要》，《史林》1989年第4期；《上海公共租界会审公廨论要(续)》，《史林》1990年第1期；杨湘钧：《帝国之鞭与寡头之链——上海会审公廨权力关系变迁研究》，北京：北京大学出版社，2006年；洪佳期：《上海公共租界会审公廨研究》，博士学位论文，华东政法学院，2005年；陈策：《从会审公廨到特区法院——上海公共租界法权变迁研究》，北京：中国社会科学出版社，2015年；等等。此外，部分上海租界史、上海地方法制史、中国近代领事裁判权制度相关论著，对其亦有述及。 ⑦姚之鹤编：《华洋诉讼例案汇编》上册，上海：商务印书馆，1915年，“序例”，第4页。 ⑧虽然无法获取会审公廨呈致或回复美领事署函件与之互为映照，但由于钞本中的诸多函件为美领事署对会审公廨致函的回复，且复函中对前者内容有扼要概述，我们仍可据此推知会审公廨致函的部分内容。 ⑨参见Chong Su,The Foreign Trade of China,New York:Columbia University,1919,p.395. ⑩参见上海市文献委员会编：《上海人口志略》，上海：上海市文献委员会，1948年，第27页。另，1910年，除上海公共租界外，法租界还有美侨44人。参见熊月之、马学强、晏可佳选编：《上海的外国人(1842-1949)》，上海：上海古籍出版社，2003年，“序言”，第2页。 (11)一般而言，在当时的上海租界，“商人在洋人社会中占绝对多数”。(吴圳义：《清末上海租界社会》，台北：文史哲出版社，1978年，第5页)另据笔者统计，此册函件钞本以原告身份出现的美商洋行有18家，美商公司、银行、报馆或书局等有11家，共计29家。 (12)《上海洋泾浜设官会审章程》，葛士濬编：《皇朝经世文续编》(四)卷86《刑政三》，台北：文海出版社，1974年，第2200-2201页。 (13)《有关华洋诉讼案件及上海会审公廨问题报告书》，全宗号1049(2)，案卷号89，中国第二历史档案馆藏。 (14)该案迭经审讯，判刘名泉收押。刘名泉央人向原告美商商明料明办法后获开释。参见《尚等细查》，《申报》1911年7月26日，第2张第3版；《央人料理》，《申报》1911年8月2日，第2张第3版。 (15)参见《不理货款》，《申报》1910年12月7日，第2张第4版；《定货纠葛》，《申报》1910年12月11日，第2张第3版。 (16)参见宣统二年十月二十四日、十月三十日，1912年6月6日、6月14日、9月5日函。 (17)参见刘兰兮：《民国时期的定货契约习惯及违约纠纷的裁处》，《中国社会经济史研究》2003年第3期。 (18)上海商事惯例规定：“华商向洋行定货，原以成单为凭，而成单只有一纸。”(张家镇等编：《中国商事习惯与商事立法理由书》，北京：中国政法大学出版社，2003年，第481页) (19)参见宣统三年七月初五日、1912年6月24日、1913年1月14日函。 (20)《记美领事告上海道之语》，《北京日报》1911年第2期，第8页。 (21)雷麦：《外人在华投资》，蒋学楷等译，北京：商务印书馆，1959年，第69页。 (22)该案具体案情及审讯情况亦可参见《不交余地》，《申报》1910年3月16日，第2张第3版；《各执一词》，《申报》1910年3月24日，第2张第4版；《并无不合》，《申报》1910年4月9日，第2张第4版。 (23)参见宣统元年七月二十六日函。 (24)该案公廨判沈宝昌交保，限两礼拜迁居，并着原告美商改让租金两月。参见《违背合同》，《申报》1911年9月22日，第2张第4版。 (25)徐志绎辑：《商法》，北京：湖北法政编辑社，1905年，第160页。 (26)相关案例及研究参见蔡晓荣：《晚清华洋商事纠纷研究》，北京：中华书局，2013年，第217-231页。 (27)《查究冒用火油旧箱》，《申报》1909年6月18日，第3张第3版。 (28)参见宣统元年七月十二日、七月二十四日函。 (29)参见宣统二年六月十七日、十二月二十三日，1912年5月21日函。 (30)该案后判勒喴药房经理人吕静斋罚洋200元，获案的假花露水一并充公。参见《花露冒牌》，《申报》1909年10月20日，第3张第4版。 (31)秦瑞玠：《大清著作权律释义》，北京：商务印书馆，2015年，第7页。 (32)如时论所云：“每见书肆所卖之书，其首页间有‘翻刻必究’字样，而从未闻以翻刻书籍肇成讼祸者。”(《中西士人问答：论著书》，邵之棠编：《皇朝经世文统编》卷6《文教部六·译文》，台北：文海出版社，1977年，第195页) (33)条约第11款规定：“无论何国，若以所给本国人民版权之利益一律施诸美国人民者，美国政府亦允将美国版权律例之利益给与该国人民。中国政府今欲中国人民在美国境内得获版权之利益，是以允许凡专备为中国人民所用之书籍、地图、印件、镌件者，或译成华文之书籍系美国人民所著作或为美国人民物业者，由中国政府援照所允保护商标之办法及章程，极力保护十年。”(奉天交涉署编：《约章汇要》，1927年，第209页) (34)参见A.M.Kotenev,Shanghai:Its Municipality and the Chinese,Shanghai:North-China Daily News & Herald,Limited,1927,p.72. (35)佑尼干曾于1893-1897年担任美国驻上海总领事，后辞职在上海执律师业，是当时著名的外国律师之一，其对中国商法颇有研究。参见中国社会科学院近代史研究所翻译室编：《近代来华外国人名辞典》，北京：中国社会科学出版社，1981年，第240-241页。 (36)宣统二年五月初二日函。该案后期交涉参见宣统三年二月初九日、二月十六日、三月十二日函。 (37)参见《初讯金恩公司控翻书籍案》，《申报》1911年3月30日，第2张第3版；《覆讯金恩公司控告翻印书籍案》，《申报》1911年4月2日，第2张第2、3版；《书业版权之善后谈》，《申报》1911年10月3日，第2张第2版；The North-China Herald,April 1,1911,April 8,1911. (38)参见《重订翻印外国书籍版权交涉案牍》，周林、李明山主编：《中国版权史研究文献》，北京：中国方正出版社，1999年，第178-192页。 (39)《中国商标版权之保护问题》，《东方杂志》第16卷第19号，1919年，第162页。 (40)另见《不付票银》，《申报》1911年11月2日，第2张第4版。 (41)参见宣统二年十月十五日、宣统三年三月二十八日函。 (42)参见宣统元年八月二十一日、宣统二年八月十六日函。另见《负欠累累》，《申报》1909年11月12日，第3张第4版。 (43)参见1912年11月22日函；《变产抵偿》，《申报》1910年12月31日，第2张第3版。 (44)参见宣统二年六月十二日、宣统三年二月初十日、1912年6月21日函。 (45)参见宣统元年八月初八日，宣统二年七月二十日、八月二十五日函。 (46)参见宣统元参见宣统二年九月初一日、十月初三日函。 (47)宣统三年四月二十七日函；另见《人证未齐》，《申报》1911年6月23日，第2张第4版。 (48)另见《礼明律师与温宗尧之龃龉》，《申报》1913年5月21日，第10版。 (49)郝立舆：《领事裁判权问题》，上海：商务印书馆，1925年，第46页。 (50)在实践中，由于中国法律习惯与外人不同，审判时外国陪审员多参酌外国法理习惯。即使在宣统年间中国新式法律次第颁布以后，会审公廨仍不奉行，仅由会审谳员参酌案情与中外各国法律习惯而定。参见法权讨论委员会：《上海会审公廨概述》，《东方杂志》第20卷第20号，1923年，第129页。 (51)这种局面，直至1914年9月18日《上海会审公廨诉讼律》的正式颁布才得以改变。该诉讼律计分刑事诉讼、民事诉讼两部分，其中刑事诉讼25条，民事诉讼100条，此外尚有华洋交保办法15条。参见上海会审公廨编：《上海会审公廨诉讼律》，中国国家图书馆藏。 (52)汪楫宝：《民国司法志》，北京：商务印书馆，2013年，第42页。 (53)陈霆锐：《收回会审公廨问题》，《东方杂志》第22卷第4号，1925年，第16页。 (54)参见丁榕：《上海公共租界之治外法权及会审公廨》，《东方杂志》第12卷第4号，1915年，第7-8页。 (55)《奥美德英俄荷韩比义日大西洋日本公使照会修改上海会审章程文》，《大清法规大全·外交部》卷11，北京：政学社，1909年，第1页。 (56)剑：《上海会审衙门制度》，《时事汇报》1914年第6期，第5页。 (57)宣统三年八月初九日函。 (58)宣统二年正月二十七日函。 (59)宣统三年四月十四日函。 (60)参见A.M.Kotenev,Shanghai:Its Mixed Court and Council,p.66. (61)《奥美德英俄荷韩比义日大西洋日本公使照会修改上海会审章程文》，《大清法规大全·外交部》卷11，第1页。 (62)宣统元年十月初五日、十月二十八日函。 (63)宣统元年十一月初八日函。 (64)Thomas B.Stephens,Order and Discipline in China:The Shanghai Mixed Court 1911-1927,p.45. (65)钞本显示，部分重要节日，如美国国庆日、感恩节、万圣节，以及中国传统春节、中秋节、清明节、慈禧太后忌辰等特殊日期，会审公廨均暂停会讯案件。 (66)两案传提被告及审讯情况，亦可参见《负债避匿》，《申报》1909年10月7日，第2张第4版；《洋商索偿亏损》，《申报》1910年11月10日，第2张第3、4版。 (67)宣统三年三月初七日函。 (68)宣统三年三月初八日函。 (69)公鹤：《华洋诉讼释义》，《时事汇报》1914年第3期，第6页。 (70)杨湘钧：《帝国之鞭与寡头之链——上海会审公廨权力关系变迁研究》，第100页。 (71)宣统二年三月十八日、六月二十三日函。 (72)宣统二年八月二十一日、九月初五日函。 (73)1913年1月25日、2月20日函。 (74)《赔偿损失》，《申报》1913年2月26日，第7版。 (75)宣统二年十一月初八日、十一月十四日函。 (76)宣统二年十一月十九日函。 (77)姚之鹤编：《华洋诉讼例案汇编》下册，上海：商务印书馆，1915年，第666页。 (78)宣统二年八月初五日函。 (79)宣统三年三月初六日、三月初九日函。 (80)宣统元年八月三十日函。 (81)姚之鹤编：《华洋诉讼例案汇编》下册，第765页。 (82)《美领与廨员龃龉续志》，《申报》1911年6月9日，第2张第2、3版。 (83)宣统三年五月十一日函。 (84)参见The North-China Daily News,June 14,1911,7th edition. (85)参见宣统三年五月十九日函；《美副领事照常会讯》，《申报》1911年6月16日，第2张第3版。 (86)黄喜谟主编：《中美关系史料》(光绪朝一)，台北：台湾“中研院”近代史研究所，1988年，第612页。 (87)晚清大吏刘坤一在谈到会审公廨谳员一差时曾感慨：“无才者既不胜任，多才者多不屑为。”(欧阳辅之编：《刘忠诚公(坤一)遗集》“奏疏”卷16，台北：文海出版社，1968年，第26-27页)早期旅华美人约翰斯顿(W.C.Johnstone)在论及会审公廨谳员时也称：“他们大多对西方事物缺乏认知，且智识不高。”(W.C.Johnstone,The Shanghai Problem,p.135) (88)参见《穆安素律师来函》，《申报》1909年4月11日，第3张第4版。 (89)宣统元年八月初四日、九月二十七日、十月二十八日函。 (90)宣统二年十一月十一日函。 (91)宣统三年闰六月二十七日函。 (92)Thomes R.Jernigan,China’s Business Methods and Policy,London:T.Fisher Unwin,1904,p.67. (93)马士：《中华帝国对外关系史》第1卷，张汇文等译，上海：上海书店出版社，2000年，第516页。 (94)《控欠丝银》，《申报》1876年2月3日，第2页。 (95)参见宣统二年二月初一日函。 (96)参见宣统二年二月二十五日函。 (97)参见1912年8月21日函。 (98)参见宣统元年十月十九日函。 (99)参见宣统二年四月十六日函。 (100)宣统三年八月初一日函。 (101)F.Allen Norwood,Shanghai Lawyer,New York:McGraw-Hill Book Campany,1943,p.88. (102)A.M.Kotenev,Shanghai:Its Mixed Court and Council,p.202. (103)参见费成康：《中国租界史》，上海：上海社会科学院出版社，1991年，第146页。 (104)如1905年2月经中外各方磋商改订的《续增上海洋泾浜设官会审章程》第7条规定：“凡词讼、刑名各案如有外国会审官在座，两造均可聘用律师，惟律师必须经其本国公堂允充律师，会审公堂方准充用，否则不准。”(王铁崖编：《中外旧约章汇编》第2册，北京：三联书店，1959年，第287页) (105)据陈同对《字林西报行名簿》(The North-China Desk Hong List)的统计分析，1872年上海仅有7名外籍律师，19世纪70年代，外籍律师的人数未超过10名。即使到了80年代，其数量亦未发生大的变化。到1900年，外籍律师人数增加到15名，1909年上海外籍律师总人数已达43人。这43名外籍律师国籍情况为：英国24人、美国7人、法国3人、日本2人、德国2人、俄国和意大利各1人、国籍不详者3人。参见陈同：《近代社会变迁中的上海律师》，上海：上海辞书出版社，2008年，第43页。 (106)宣统元年十月二十七日函。 (107)1912年1月17日函。 (108)宣统元年八月二十五日函。 (109)宣统元年九月二十二日函。 (110)宣统元年九月初二日、九月二十日函。 (111)分别参见宣统二年二月初一日、七月三十日函。 (112)1912年3月11日函。 (113)参见宣统二年二月初八日、五月十七日函。 (114)宣统二年八月初四日函。 (115)今井嘉幸：《中国国际法论》，李大钊、张润之译，东京：健行社，1915年，第356页。 (116)Frank E.Hinckley,American Consular Jurisdiction in the Orient,Washington,D.C.:W.H.Lowdermilk and Company,1906,p.159. (117)参见Robert T.Bryant,“Extraterritoriality and the Mixed Court in China,” Virginia Law Review,vol.13,no.1(Nov.1926),p.34;《美国律师维持公廨谬论》，《法律评论》总第165期，1926年，第16页。 (118)佑尼干曾坦言：在他担任美国驻上海总领事的4年间，所有美领事署派赴会审公廨担任会审官者，均未受过任何法律训练。参见Charles Sumner Lobingier et al.,“The International Mixed Court of Shanghai,” American Bar Association Journal,vol.5,no.2(April 1919),p.194. (119)宣统元年八月十六日、十月初三日函。 (120)宣统元年十一月初三日函。 (121)参见宣统元年七月二十四日、九月十六日、九月二十八日、十一月十八日函。 (122)宣统二年正月初十日函。 (123)参见《德商志诚洋行索赔案》，《国家图书馆藏清代孤本外交档案》第50册，北京：全国图书馆文献缩微复制中心，2003年。 (责任编辑：admin) |