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内容提要：判断中国古代土地私有制是否存在，依托于私人土地所有权的权利状态。现代财产所有权在民法学与宪法学的差异，可以转变成私人土地所有权在古代公领域和私领域的权能状态。古代私人土地所有权在私领域出现后，逐渐在法律领域制度化并呈现对抗私人的有效性，但由于国、民之间关系的依附性与仆从化而不具有对抗国家的有效性。在中国古代政治中，公领域内私人土地所有权对抗国家的无效性是主导方面，由此也可以判断“私人土地所有权”这一概念应用于古代土地产权制度的不合理性，土地私有制在中国古代是阙如的。私人对土地的支配不过是掌握政权者获取财富方式转变的客观结果。 关键词：土地私有制/ 财产所有权/ 家国一体/ 田租/ 作者简介：李勤通(1986- )，男，山东寿光人，湖南大学法学院助理教授。 土地问题一直是中国古代史以及中国古代法律史研究的重要问题，其中对中国古代是否存在土地私有制，至今仍然有不少争议，甚至有两种截然不同的看法。实际上，不同看法依据的标准本质上是相同的，即法律标准。①但双方从法律权利视角进行的分析往往存在片面性，并没有准确区分法律权利在面对国家、私人等不同主体时的有效性差异，这就导致尽管很多学者提出了相当有力的判断，却在论证逻辑上总是难以完善。试从法学视角就判断标准、权利形态以及主导方面等对古代究竟有无土地私有制进行梳理，以便更加清晰地分析古代土地所有制的形态。 一、中国古代土地私有制存在与否的判断思路 从古代中国到当代中国，土地制度发生了很大变化。有人提出“在中国共产党的领导下对中国的土地产权制度作了2000年来最大的变革。这既是无愧于‘土地革命’称号的原因，也成为今天所有土地问题的根源”。②这种论断应当说极具市场，③它将1949年以来的中国土地所有制与传统土地所有制相剥离，认为1949年以来的土地制度是对传统土地私有制的根本变革。这一观点成立的根本前提是认为中国的传统土地制度是土地私有制，而这本身就存在很大争论。争论的焦点在于传统土地制度中私人所有权的状态。④对于这种状况的表达，很早就有人提出精辟的见解：“古代无所有权思想，及社会稍进步，动产可归个人之所有，而不动产则个人仍无完全所有权，所谓‘王土主义’，此征之历史而易知者。认人民有完全所有权者，近世文明之制度也。”⑤(P524)也就是说，要确定中国古代是否存在土地私有制，就需要对“无完全所有权”进行深度解读。 要解决这一问题，首先需要区分所有制与所有权。在政治经济学领域，所有制被用以说明生产资料的归属问题，地主土地所有制与农民土地所有制的根本区别是谁掌握土地。如果从法学角度解读的话，这实际上说的是权利的主体问题而非权利状态。所有权强调的则是权利的内容、权利的状态。要分清楚这一点，一方面必然要承认新中国对传统产权制度的革命，另一方面还需要明白新中国的土地产权制度解决的不是所有权内容的问题，而是所有权主体的问题。但所有权与所有制是一体两面的问题，要判断特定的财产所有制是否存在，需要甄别主体所拥有的财产所有权的状态。土地私有制的出现意味着权利主体由一元变为多元。而土地私有制是否存在也就取决于多元主体所拥有的土地所有权的状态。 一般来说，学者判断中国古代土地私有制是否存在的标准有四种：第一种是以私人对土地的支配尤其是自由买卖为思路，“根据经典著作的指示，结合中国封建社会的史实，土地买卖可以作为衡量土地所有权的标尺”；⑥(P192)第二种是土地最终支配权的思路，国家是否能够任意处分臣民的土地；第三种是土地产出最终归属的思路，地租究竟归谁所有是解答的核心；⑦(P21-36)第四种是所有权权能要素的思路，所有权功能要素包括占有、使用、收益、处分，具有这四个要素就能证成土地私有。应该说，这四种思路都是以所有权的具体状况来判断中国土地所有制的，本质上都属于法学思路。但前两种思路本质上是对立的，分别对应着现代财产权制度的两种不同认识路径：一种是民法学上的财产权，财产权制度在于对抗私人；一种是宪法学上的财产权，财产权制度在于对抗国家。第三种思路与第二种思路在本质上相同。第四种思路在某种意义上可以涵摄前两种思路，无论是民法财产权还是宪法财产权是否存在都需要从这四个要素进行判断。 从这里，可以明显看到法学思路对认识中国古代土地所有制的影响。当主体对土地的法律权利呈现特定状态时，土地私有制就被认定为存在；当主体对土地的法律权利无法呈现应有状态时，土地私有制就被认定为不存在。这一思路显然是准确的。但问题是，主体对土地的法律权利并非总是稳定的，当它面对国家或私人时会表现出不同状态。这就使得在土地所有权状况与土地所有制两者的联系上增加了不确定性，由此可能得出完全不同的结论。这种不确定性实际正是对“无完全所有权”在法学上的进一步解读。为此，首先需要对土地所有权的这两种对立状态进行深入剖析。尽管很难把民法学和宪法学的概念(尤其是宪法概念)套用到中国古代社会中，但古代社会中也有公领域和私领域之分。有学者就将公私概念的内涵分为领域性、价值性以及超越性三个层面。⑧(P62-73)因此，将现代法律中民法与宪法的财产权转化为私领域与公领域的财产权，然后考察私人对土地的权利状况在公领域和私领域的不同表现，进而分析被称之为私人土地所有权(姑妄称之为私人土地所有权，在确定其法律状态后才最后对之定性)的权利在法律上的效力，才能全面观察中国古代私人土地所有制的状态，并进而对之重新定性。 二、古代私人土地所有权的出现及其私领域的有效性 在支持中国古代存在土地私有制的学者看来，土地的自由买卖是土地所有权最重要的要素，它也被认为是私人拥有土地所有权最重要的表征。⑨也就是说，在所有权的四要素中，处分被认为是判断中国古代是否存在私人土地所有权的关键。这是对法律上所有权概念的运用。土地自由买卖的历史沿革构成土地私人所有权存在的基本依据，也成为土地私有制存在的根本论据。 “溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。”⑩(P416)这句话是中国古代政治文化的精炼，也是对中国古代土地制度的经典阐述，至少对先秦土地制度的描述中常常引用它。学者谈论先秦土地制度常以井田制开题，井田制被公认为土地公有制。“井田制是在小城圈之内，在封建制度下的小规模农业经济。”(11)(P14)从君主到农民，土地被金字塔式分配，农民直接耕种土地成为最后一级。井田制分公、私田。虽然有私田之法，但其仍旧是卿大夫的禄田，不是农民的私产。(12)(P37)根据对青铜器铭文的研究，有学者认为西周时期已经出现了土地买卖，但又认为这属于非法行为。(13)春秋时期，齐国管仲有“相地而衰征”，晋国有“作辕田”“作州兵”，鲁国有“初税亩”，不再设公田，而是依据土地收税，这被认为是土地私有权合法化的起始点。(14)(P48)战国时期商鞅在秦国“废井田开阡陌”，土地私有被认为已经合法化，私人取得了政府认可的土地所有权。(15)(P15)土地自由买卖尽管受到很大限制，但兼并之风日盛，汉代已经出现“田无常主，民无常居”(16)(P1656)的情况，甚至导致“富者田连阡陌，贫者亡立锥之地”。(17)(P1137)西晋时期土地自由买卖导致“时太中大夫恬和表陈便宜，称汉孔光、魏徐干等议，使王公已下制奴婢限数，及禁百姓卖田宅。中书启可，属主者为条制”。(18)(P1310)唐代尽管实行均田制，但土地买卖仍旧大量存在，而中叶以后，土地买卖更为加剧。(19)两税法之后土地私有被认为占据上风，相沿不改。(15)(P40)因此，“唐末五代北宋，土地买卖因不再受法律限制，所以地权变动极为频繁”。(20)朱熹称：“盖人家田产只五六年间便自不同，富者贫，贫者富。”(21)(P3534)宋之后，国家对土地的控制进一步放宽，土地自由买卖也进一步发展。(22) 土地的自由买卖满足了土地所有权存在的部分要件，这使得私人作为土地所有制的主体地位得到支撑。自由买卖具有的法律效力在于它对抗私人的属性。自由买卖的前提是产权制度的明确，受到法律保护的产权制度才能保证交易的持续、稳定和有效。土地自由买卖内在要求法律对土地产权的保护，国家保护依照法律程序进行的土地买卖。秦时已经规定“盗徙封，赎耐。”(23)(P178)侵犯他人土地所有权的行为要受到刑法处罚。汉代按照法律程序买卖的土地受到保护。如《居延汉简》载：“建平五年八月戊，□□□□□广明，乡啬夫宏，假佐玄敢言之，善居里男子丘张，自言与家买客田。居延都亭部欲取检，谨案张等更赋皆给，当得取检，谒移居延，如律令，敢言之。”(24)(P607)土地私有对抗他人到了隋唐更加规范化，《唐律疏议·户婚》中“盗耕种公私田”“妄认盗卖公私田”“在官侵夺公私田”等三条规定了盗耕种、盗卖、侵夺公私田应受的刑法处罚，私人土地受到法律的严格保护。“卖口分田”条则规定了永业田、口分田可以自由买卖的情形。宋代之后，由于田制不立，土地买卖日盛，因此相关法律规范也日趋严密。红契、砧基籍以及推收过割制度等都为土地买卖的进一步合法化建构了制度基础。(25)“凡交易必须项项合条，即无后患，不可凭恃人情契密，不为之防，或有失欢，则皆成争端。”(26)(P62)这对土地买卖形成制约，但也为合法交易的土地买卖提供法律保护的前提，私人土地所有权在这种意义上就不仅受法律保护，而且被国家制度化了。尤其是土地契约制度的日趋完善，为土地自由买卖的发展奠定了重要的制度基础。同时，契约制度的完善也为司法对土地自由买卖的保护提供了法律依据，司法认同合法契约而打击非法契约。(27)因此一些日本学者认为，私人土地所有权在私领域的有效性类似于西方近代的无限制个人所有权。(28)(P170) 当然，古代私人对土地的所有权尽管能够对抗私人，但也受到很大限制。有学者总结清代影响土地买卖的非经济要素有政权力量、族权力量、亲邻权、原业主权、地方霸权等。(29)甚至有学者以此提出“中国传统文化中缺乏较为明确的、不可侵犯的私人财产权利观念”，从而否定传统土地私有观念。(30)但一方面，这属于法律的实效问题而非效力问题，即良好的法律并没有得到良好的执行；另一方面，即使是现代财产权也有其使用的条件与限制，从公法到私法、从征收征用到物权法定等都使得财产权具有相对性。(31)实际上从前述总结来说，土地私有主要受到的限制是族人以及近邻的优先承买权。一方面家族在中国传统中具有公的色彩，近邻优先承买也是为了防止纠纷，本质上这些限制与现代财产权所应该承担的社会义务有相同之处，只是受制于时代在表现方式上有所不同而已；另一方面土地优先购买权即使在现代民法中也存在，如中国政府在国有土地上的优先购买权以及耕地承租人的优先购买权。(32)(P649-687)因此，从私领域来看，中国古代私人土地所有权权能相对完整且有效。 (责任编辑：admin) |