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商鞅法哲学研究(3)

http://www.newdu.com 2017-08-28 《史学月刊》 曾振宇 参加讨论

    例二:“实官户扇不致,禾稼能出,廷行事赀一甲。”(注:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1978年版,第215页。)“实官户关不致,容指若抉,廷行事赀一甲。”(注:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1978年版,第215页。)这是有关防止仓库损耗粮食的法律,它的前提是把损耗粮食看成是犯罪行为,然而它又规定如果仓库门扇不紧严,以致于有可能漏失粮食,当事人就要被处以“赀一甲”的刑罚。这实际上是把损失粮食的可能性和损失粮食的事实完全等同起来,都一律看成是犯罪行为,这同商鞅“刑用于将过”的思想完全吻合。
        把本属于道德范畴的问题与属于法律范畴的问题合二为一,用法律手段来解决伦理纠纷,这是商鞅“刑用于将过”思想的另一重涵义。商鞅认为,“治民能使大邪不生,细过不失,则国治”(注:《商君书·开塞》。)。他不相信刑罚以外的一切教育、规劝手段的社会功效,认为只有对那些仅有“细过”之类的不道德行为运用刑罚手段来解决,才能遏制住这些人发展为严重危害社会的“大奸”、“大邪”和惯犯。给予这些实际上只属于道德范畴的行为,即使是比较轻微的“小诛”,实际上也是“重刑主义”法哲学的表现之一,何况在现实生活中他们所得到的并不仅仅是“小诛”。商鞅这种用刑罚手段来解决伦理矛盾的思想,在秦律中已得到证实。
        秦简《封诊式》有一份“爰书”记载:“某里士伍甲告曰:甲亲子同里士伍丙不孝,谒杀,敢告。”(注:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1978年版,第263页。)官府于是立即派人去捉拿与审讯,审讯的结果为“甲亲子,诚不孝甲所,无它坐罪”(注:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1978年版,第263页。)。商鞅变法时颁布过《分户令》,父子不同居,各有独立的经济生活,“爰书”说甲与丙同里,然而不同户,各自独立生活。尽管如此,父亲控告儿子不孝,并要求司法部门将其处以死刑,司法机关依法受理了此案,并派人逮捕丙,还立案调查。由此可知,秦自商鞅变法后一直有“不孝处死”的法律规定。
        (三)“刑无等级”法在根本意义上是代表国家整体利益的,这就是法之“公”品格。因此,法具有最高的权威,具有普遍适用的价值功能,任何社会成员都不能置身于法外,凌驾于法之上。商鞅把这种法的普遍平等性原则称之为“壹刑”:
        所谓壹刑者,刑无等级,自卿相、将军以至大夫庶人,有不从王令、犯国禁、乱上制者,罪死不赦。有功于前,有败于后,不为损刑。有善于前,有过于后,不为亏法。忠臣孝子有过,必以其数断。守法守职之吏有不行王法者,罪死不赦,刑及三族。(注:《商君书·赏刑》。)
        这段论述,集中反映了商鞅关于法之平等性的观点。不分贵贱亲疏,一断于法,这就是法家的“壹刑”原则。
        在“刑无等级”理论中,商鞅还适度地提出了君王应守法的思想。他认为尽管君王拥有立法、司法和行政诸大权,但法律一经制定颁行,君王也有恪守法令的义务。《商君书·君臣》篇说:“故明主慎法制。言不中法者,不听也;行不中法者,不高也;事不中法者,不为也。言中法,则辩之;行中法,则高之;事中法,则为之。”商鞅从言、行、事三方面论述了君王与法的关系,“不听”和“不高”是君王对臣下违法行为所应持的态度;“辩之”与“高之”是君王对臣下守法行为所应持的态度。同时,“不为”与“为之”则是君王自己对待法律所应持之态度,不合法律要求的就“不为”,合乎法律规定的则积极“为之”。商鞅这种以法制约束国家最高权力的思想,深深植根于他的民本主义意识。“故尧舜之位天下也,非私天下之利也,为天下位天下也。论贤举能而传焉,非疏父子亲越人也,明于治乱之道也。故三王以义亲天下,五伯以法正诸侯,皆非私天下之利也,为天下治天下。”(注:《商君书·修权》。)商鞅于此提出了一个著名的论断:“为天下位天下”。天下不是君王一姓之天下,而是天下人之天下,如果君王把天下当成自己私有之物,必将身亡国危。只有像尧舜那样,以天下为公而位天下,才明白治国之道。“故公私之故,存亡之本也”(注:《商君书·修权》。)。商鞅这种民本主义思想既是对宗法奴隶社会“家天下”传统的否定,又是对西周末期以来民本主义思潮的继承与发展。
        在司法上,商鞅也企望做到理论与实践的统一。譬如,在推行新法过程中,太子驷在公子虔、公孙贾等保守势力唆使下,公然破坏新法的推行。对于太子驷的违法行为,商鞅主张依法追究,后来可能孝公出面求情,又考虑到太子驷是君位继承人不便施加肉刑,商鞅只好叫太子之师傅代其受刑,黥其师,劓其傅。实际上等于处罚了太子,况且太子师傅又都是宗室贵族。这件事也正好说明了商鞅不仅在理论上倡导“刑无等级”,而且在司法实践中也力求贯彻法的平等性原则。
        但是,我们也应看到,商鞅所主张的法的平等性,实质上是不平等前提下的“平等”,理由有二:
        其一,君王在现实政治中实际上具有凌驾于法律之上的特权。尽管商鞅企求君王也应守法,但这仅仅只是思辨之“花朵”。由于政治制度客观上赋予了君主立法、行政诸大权,也就造成了君主可以凌驾于法律之上的客观事实。此外,商鞅还不可能在法理上提出“刑君王”的思想,更不可能在司法上真正做到君主犯法与庶民同罪。在现实政治中,他只能做到除君王之外,“自卿相将军以至大夫庶人”一律绳之以法,在法律面前人人平等。
        其二,商鞅法制思想本身存在着矛盾。他一方面宣扬“刑无等级”,但实际上“刑无等级”仍然是有等级的,他所推行的“法治”实质上只是等级法。商鞅变法在废除以血缘关系为根据的世卿世禄等级制的同时,又确立了以军功为原则的新型等级制度。只要社会上存在着等级制度,就不可能不在事实上存在着法律特权。《商君书·境内》篇明确提出了“其狱法,高爵訾下爵级”的思想,即爵位高的官吏有权审讯犯了罪的爵位较低的官吏,这说明在审判权上是不平等的。还有“爵自二级以上,有刑罪则贬。爵自一级以下,有刑罪则已”(注:《商君书·境内》。)。二级以上有爵者犯了罪,可以用降级代替刑罚;一级爵位获得者触犯刑法,可以用取消爵位方法来免除刑罚,这种“以爵抵罪”的思想是一种十分典型的法律特权。商鞅“以爵抵罪”的思想似乎并不仅仅停留于思辨领域,可能深刻地影响了秦国与秦朝的法律制度。秦简《法律答问》中有“内公孙毋(无)爵者当赎刑,得比公士赎耐不得?得比焉”(注:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1978年版,第231页。)的记载,不仅有爵者享有赎刑的特权,无爵的宗室子弟同样享有这种法律特权。
        商鞅一方面宣扬“刑无等级”,企望自君王以至庶人,社会全体成员都知法守法,犯罪者不得逃离法网之外,在适用法律上体现出法的平等性原则;但在另一方面,商鞅思想中又包含着“以爵抵罪”的等级法内容。在现实政治中,“以爵抵罪”思想又转化成了法律条文。因此,商鞅之法,实质上是平等地适用不平等的法律。

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