三、秦汉唐宋间的离婚手续
    协议离婚须书写离婚书，已有敦煌出土的7件放妻书为证， 已无容置疑。协议离婚时一般都要会集双方亲属商议，如D 件文书即言“今对两家六亲眷属，团坐亭腾商量，当便相别分离”。其他各件，除 B件因后缺，E件情况特殊外（注：敦煌出土的7件“放妻书”中，有6 件属于样书，仅E件文书1件，属放妻书稿。E 件文书虽未明确提及“二亲”或“六亲”，但提及“今亲姻村巷等与妻阿孟对众平论，判分离别，遣夫主富盈讫”。此“亲姻”或即包括“二亲”或“六亲”。或者是，富盈已无亲属而入赘于妻家。），也都分别提及“聚会二亲”、“聚会六亲”、“快会及诸亲”等。
    离婚书的内容一般都很简单，除声明离婚外，没有别的实质性内容。当代的离婚协议，子女的抚养和财产的分割应属主要内容，但在周秦以降的中国古代，这两项都不成为问题。子女的归属，按惯例都是归男方，女方对此无权争议。（注：子女随出母乃特殊情况，如子女与母一同被弃，或政治原因等。）《仪礼·丧服》中就有“出妻之子为母”服期的规定，表明出妻之子一般即随父。《三国志》卷八《公孙度传》注引《晋阳秋》载李敏被公孙度所杀后，“敏子追求敏，出塞，越二十余年不娶。州里徐邈责之曰：‘不孝莫大于无后，何可终身不娶乎！’乃娶妻，生子胤而遣妻。”也表明出妻之子留在夫家乃必然之事。《后汉书》卷四八《应奉传》注引《汝南记》云：“华仲妻本是汝南邓元义前妻也。元义父伯考为尚书仆射，元义还乡里，妻留事姑甚谨，姑憎之，幽闭空室，节其食饮，羸露日困，妻终无怨言。后伯考怪而问之。时义子朗年数岁，言母不病，但苦饥耳。伯考流涕曰：‘何意亲姑反为此祸！’因遣归家。……其子朗时为郎，母与书皆不答，与衣裳辄烧之。母不以介意，意欲见之，乃至亲家李氏堂上，令人以它词请朗。朗至，见母，再拜涕泣，因起出。母追谓之曰：‘我几死，自为汝家所弃，我何罪过，乃如此邪？’因此遂绝”。更可见出妻之子除不为父后者可以（也应该）为生母服期外，实际上与生母断绝一切关系。
    关于财产，汉唐律令有明确规定。汉律规定：“弃妻，畀所赍。”（注：《礼记·杂记下》郑玄注引“律：弃妻畀所赍”。）亦即离婚时，女方可带回陪嫁物，但不能参加对男方家财的分割。唐户令亦规定“凡弃妻，……皆还其所赍见在之财，若将婢有子亦还之”（注：唐令已佚，此据日本《令集解》卷一《户令》。日本户令多参考唐令。其弃妻条关于“七出”、“三不去”、“义绝”的定义皆见于《唐律疏议》卷14《户婚律》，所引唐户令，文字亦几无差别（所不同的是：《唐律疏议》引唐户令提到的“伯叔父母兄弟姑姊妹”，日本户令则作“伯叔父姑兄弟姊妹”，少了一个“母”字，次序亦稍有改动）。而《令集解》此条的注释，又有称引《唐令释》者，因而相信日本户令的“弃妻”条乃抄自唐户令。个别文字或有所改动，但基本精神应同于唐令。以下称引唐户令离妻条，皆借用日户令，不另说明。），基本精神亦与汉律相同，但将应还的陪嫁物具体限定在“见在”范围之内。因此，目前所见的明代以前的“放妻”书（或曰休书）都未具载财产分割情况。（注：唐以前的离婚书皆未见。唐宋间的离婚书目前仅见敦煌所出的7 件“放妻书”。元明的离婚书（即“休书”）目前亦少见，仁井田升的巨著《唐宋法律文书研究》曾从元明间的文艺作品中找到两份休书，因与本题有关，转录于下，以备参考。《古今小说》第一卷《蒋兴哥重会珍珠衫》：“立休书人蒋德，系襄阳府枣阳县人，从幼凭媒聘定王氏为妻。岂期过门之后，本妇多有过失，正合七出之条。因念夫妻之情，不忍明言，情愿退还本宗，听凭改嫁，并无异言。休书是实。成化二年月 日手掌为记。”《水浒传》（120 回本）第八回：“东京八十万禁军教头林冲，为因身犯重罪，断配沧州，去后存亡不保，有妻张氏年少，情愿立此休书，任从改嫁，永无争执。委是自行情愿，即非相逼。恐后无凭，立此文约为照。年月日。”）但在协议离婚或在“弃妻”场合，也有由男方给若干财物的事例。如敦煌出土的齮《齮书》（注：见《敦煌变文集》第七卷，又见《敦煌掇琐》。该件写本较多，有一件题为《齮新妇文一本》。），就提到齮新妇与翁婆不和，整天“斗唇阖舌，务在喧争，欺儿踏婿，骂詈高声”。翁婆拿她没办法。一日，又与阿婆争吵，“新妇乃色（索）离书，废我别嫁可憎夫婿（按：可憎，此处作可爱解）。翁婆闻道色（索）离书，忻忻喜喜。且与缘房衣物，更别造一床毡被，乞求趁却，愿更莫逢相值”。这是女方主动请离，男方顺水推舟，除让她带走缘房衣物外，又特地造一床氊被给送。敦煌出土的B＇件放妻样书所说的“所要活业，任意分将”，与C件放妻样书所说的“所有物色书之”，亦应属这种性质。 此类给送，数额一般都有限，基本上属于礼节性范畴，与家产分割不是一回事。（注：《旧唐书》卷132《李澄附元素传》载：元和初， 前户部尚书李元素与妻王氏（王方庆孙女）离婚。“给与非厚。妻族上诉，乃诏曰：‘李元素病中上表，恳切披陈，云妻王氏，礼义殊乖，愿与离绝。初谓素有丑行，不能显言，以其大官之家，所以令自处置。访闻不曾告报妻族，亦无明过可书，盖是中情不和，遂至于此。胁以王命，当日遣归，给送之间，又至单薄。不唯王氏受辱，实亦朝情悉惊。如此理家，合当惩责。宜停官，仍令与王氏钱物，通所奏数满五千贯”。由此亦可见，此类“给与”（或曰“给送”）数额不大。唐宪宗诏令李元素给王氏钱物至五千贯，其中一部分为王氏家庭所奏数，大体上应系陪嫁物之价值。此外部分应系正常“给送”与对李元素的惩罚，所以数额颇巨。）
    协议离婚有离书。以“七出”名义离婚，也应书写离婚书。唐户令规定：“凡弃妻，……皆夫手书弃之，与尊属近亲同署，若不解书，画指为记。”关于“尊属近亲同署”，日本《令集解》所收的日本注释家的解释（含《唐令释》在内）大都认为是男家与女家亲属共署。我以为双方亲属乃至东邻西邻与见人皆署，应系和离场合。如果是以“七出”名义弃妻，就不大可能请女方亲属同署。（注：《后汉书》卷68《郭太附黄允传》载“黄允字子艾，济阴人也。……后司徒袁隗欲为从女求姻，见允而叹曰：‘得婿如是足矣。’允闻而黜遣其妻夏侯氏。妇谓姑曰：‘今当见弃，方与黄氏长辞，乞一会亲属，以展离诀之情。’于是大集宾客三百余人，妇中坐，攘袂数允隐慝秽恶十五事，言毕，登车而去。允以此废于时。”《旧唐书》卷 188《孝友·刘君良传》载：“刘君良，瀛州饶阳人也。累代义居，兄弟虽至四从，皆如同气，尺布斗栗，人无私焉。大业末，天下饥馑，君良妻劝其分析……君良从之。分别后月余，方知其计。中夜，遂揽妻发大呼曰：‘此即破家贼耳！’召诸昆弟，哭以告之。是夜弃其妻，更与诸兄弟同居处，情契如初”。从此两例看，在弃妻场合，女方被弃之如敝履，完全无权预议离婚事，女方戚属也都不在场。黄允妻夏侯氏全凭其勇敢机智，才得以在众宾客面前揭露黄允，扬眉吐气而去。夏侯氏得以请其婆大会亲属，表明在出妻场合，男方也有会亲属、村邻宣布出妻之惯例，只是此种场合，出妇通常无权（也未必愿意）参加。）但男方尊属同署应不可少，因其时婚嫁皆由尊长主持，卑幼不得自专。以“七出”名义弃妻，虽不可能请女方亲属同署，但应告报妻族，陈述理由。（注：《后汉书》卷28下《冯衍传》注引之冯衍与妇弟任达武书即属此性质。唐元和中，李元素出妻而不告报妻族，即遭唐宪宗谴责。）离婚要有离婚手续，要有离婚书，不始于唐宋。《史记》卷八九《张耳列传》载：“张耳者，大梁人也。其少时，及魏公子毋忌为客。张耳尝亡命游外黄。外黄富人女甚美，嫁庸奴，亡其夫，去抵父客。父客素知张耳，乃谓女曰：‘必欲求贤夫，从张耳。’女听，乃卒为请决，嫁之张耳。”外黄女从夫家逃亡后，虽然想改嫁，却又不敢擅自改嫁，直至通过父客斡旋，与前夫正式离婚后，才敢改嫁。此事发生在“秦之灭大梁也，张耳家外黄”以前之战国后期。这就表明，至迟从战国起，民庶离婚就要办离婚手续，要有离婚书。只可惜早期的离婚书悉未保存下来。
    离婚书的主要用途之一是用于户籍的除附。我国不迟于战国，就有严格的户籍管理制度，“四境之内，丈夫女子皆有名于上，生者著，死者削”（注：《商君书》卷5《境内》，上海人民出版社1974年版。 ）。从敦煌出土的西魏大统十三年（547年）至吐蕃占领敦煌时期（8世纪末至9世纪前半期）民户的户籍手实中， 我们也可以看到女子因婚嫁而除附的实例。（注：如西魏大统十三年籍王皮乱户即记有：“息女女亲辛丑生年两拾柒中女出嫁受（寿）昌郡民泣陵申安。息女丑婢丙辰生年拾两中女出嫁效谷县斛斯己奴党王奴子”。唐开元四年（716 ）敦煌县慈惠乡籍王妙智户下亦记：“户主王妙智年伍拾陆岁，寡，先天二年籍后出嫁，入县内敦煌乡临池里户主张有仁为妻。”“女杨王年壹拾捌岁中女开元三年帐后出嫁，入里内户主余善意孙男伏保为妻”，而同籍余善意户亦记：“保妻杨年壹拾捌岁丁妻，开元三年帐后，娶里内户主王妙智女杨王王为妻。”）日本《养老令》中的户令基本上抄自唐户令。日本明法家在解释“凡弃妻，……皆夫手书弃之，与尊属近亲同署”时也谈到“手书进官司，以计账时除弃耳”（注：《令集解》卷10《户令》注引“穴云”。“古记”的注释与此略同。）。我国自战国以降，对离婚不办手续，或妇女离夫逃亡，处罚都很重。睡虎地秦墓出土的《法律问答》就谈到：“‘弃妻不书，赀二甲’。其弃妻亦当论不当？赀二甲”；“女子甲为人妻，去亡，得及自出，小未盈六尺，当论不当？已官，当论；未官，不当论”。 （注：《睡虎地秦墓竹简》， 文物出版社1978年版，第224、222页。）按此规定：未成年但又经官府登记为人妻而又逃亡者，不论是被捕获或自首，都应判罚。弃妻而不向官府登记，双方也都要被罚。
    离婚书主要作用之二就是供再婚之用。我国不迟于春秋战国，男女婚嫁，便要订立婚约。婚约也是一种契约。未曾解除婚约而另娶、另嫁，皆为法律所不许。睡虎地秦墓出土的《法律问答》就规定：“女子甲去夫亡，男子乙亦阑亡，相夫妻，甲弗告请（情），居二岁，生子，乃告请（情），乙即弗弃，而得，论可（何）殹（也）？当黥城旦舂。”可见，逃亡女子未经离婚而再嫁，一旦被抓获，就要黥为城旦舂，男方若知情，亦当同罚。到了唐代，《唐律·户婚律》也规定：“诸有妻更娶妻者，徒一年；女家，减一等。若欺妄而娶者，徒一年半；女家不坐。各离之”；“妻妾擅自者，徒二年；因而改嫁者，加二等”。（注：《唐律疏议》卷14《户婚律》，中华书局1983年版。）由此可见，离婚妇女再嫁必须持有离婚书。（注：唐人范摅的《云溪友议》就提到：颜真卿任临川内史时，“邑有杨志坚者，嗜学居贫”。其妻不堪困苦生活，“索书求离”，杨志坚无奈，赋诗一首予之，内含允许婚姻之意，“其妻持诗诣州，请公牍以求他适”，颜真卿怒其“污辱乡闾，伤败风教”，将其笞二十，但仍允许“任自改嫁”。）职是之故，我们所见的各种“放妻书”（“休书”）都包含允许女方再嫁的内容。而史籍所载的那些离婚妇女，绝大多数也确实再嫁。