1965年9月24日，林登·约翰逊总统签署了第11246号行政命令，标志着肯定性行动计划（AffirmativeAction Program）正式出台。 30多年来，关于肯定性行动计划存在与实施的必要性的辩论几乎从未间断过。自林登·约翰逊以来的历届总统差不多都要在这个问题上表明自己的态度。克林顿总统迫于各方压力，不得不史无前例地公开命令对肯定性行动作一项调查。一时间，肯定性行动成为举国关注的热点。肯定性行动计划是如何产生的？引起争论的原因是什么？如何认识作为争论焦点之一的“反向歧视”现象？这些都是本文所要探讨的问题。
    一
    肯定性行动是美国政府为改善黑人和妇女的社会经济状况，确保有关法律的贯彻实施，最终消除就业和教育等领域的种族和性别歧视，以总统行政命令的形式于60年代中期颁布施行的补偿性计划，这一计划的重要受益者是黑人。因此，它的推出与黑人的社会经济地位的改善和黑人民权斗争息息相关，而白人自由主义者的推波助澜也起到了催化剂的作用。
    内战结束后，从法律上获得了解放的黑人的社会经济状况并没有得到实质性改善，他们依然受到南部普遍实行的谷物分成制的深重剥削，政治上处于二等公民的地位。广大黑人既不能分享19世纪末20世纪初进步主义运动所取得的一系列成果，也与二战后美国持续的经济繁荣无缘。与白人相比，黑人在经济、就业和教育上仍然处于不平等的地位。
    第二次世界大战后，美国并没有象当时众多的社会学家和经济学家所预测的那样，会出现长时期的萧条，而是快速进入了经济繁荣期，并一直持续到整个80年代。从1945年到1960年，美国国民生产总值几乎增长了一倍，60年代增长更为迅速，到1970年时，美国人已在生产并消费着世界2／3的产品，而其人口仍为世界人口的6%[1]（p.881）。 但是，战后美国的经济繁荣几乎没有给黑人带来任何实际利益。以个人收入这一主要的经济指标为例：黑人家庭的平均收入从1947年的3580美元增加到1953年的4550美元，增幅为28%；而在1953年～1959年间，因受到1953年～1954年及1957年～1958年经济危机的影响，几乎没有增长，只是在1959年～1964年间才恢复了缓慢的增长势头[2]（p.25）。 虽然从表面上看来，1954年～1964年间黑人家庭收入的增长速度相对于白人家庭要快些，但1964年时，黑人家庭收入与白人家庭收入之比和1954年时相同，依然是56%。这期间实际上一直低于这一比率[2]（p.31）。也就是说，黑人家庭收入的增长速度一直低于白人家庭。
    黑人和其他少数民族在此期间的就业和教育状况同样不能令人满意。黑人的失业率从1948年的5.9%猛增至1954年9.9%，直至1964年其失业率仍高达9.6%。虽然同期白人失业率从3.5%上升到1954年的5.0 %，但黑人与白人的失业率之比由1.7上升到2.0[2]（p.69）。 这表明黑人与白人相比，就业地位非但没有好转，反而更加恶化了。尽管这期间，美国政府曾先后采取立法和行政命令的手段制止就业中的种族歧视行为，也于事无补。
    不可否认，二战后，尤其是1954年最高法院在布朗案中作出历史性裁决，取缔学校教育中的种族隔离制之后，黑人的入学率和受教育水平有了明显的提高[2]（p.86）。但是在南部， 种族隔离状况仍然十分严重，类似的小石城事件层出叠现。在北部和西部，由于黑人大部分聚集于一些大城市中，在那里形成了绵延数英里的聚居区（ghetto）。这种状况造成了黑人就读学校中的绝大部分学生是黑人，即事实上的种族隔离广泛存在。全国有色人种协进会等组织在这里进行了长期斗争，但成果不甚明显。
    黑人为根本改善自身的处境，一直在坚持不懈地进行斗争。在黑人运动的推动下，在黑人民权组织的努力和白人自由派人士的支持下，国会先后于1866年，1875年，1957年，1960年和1964年制订并通过了民权法案，规定给予黑人公民资格；平等地享有所有与财产权有关的法律权益及就业、教育和公共场所的平等待遇权，禁止种族歧视与种族隔离。但是，上述法案在美国这样一个种族歧视已经成为一种群体行为和白人文化一部分的国家，没有也不可能真正得到贯彻实施。黑人在政治上、经济上和社会上的不平等地位，依然十分突出。黑人因受教育的不平等、谋生技能的欠缺，在同白人入学和就业的竞争中，处于极为不利的地位，形成了恶性循环。
    面对此种现实，肯尼迪总统就民权问题向美国公众所作的广播电视报告中不得不公开承认“我们主要面临的是一个道德问题”，“作为一个国家，一个民族正面临一场道德危机”。[3]（pp.218～219）约翰逊总统在哈佛大学作的演讲指出，为了使黑人真正享有充分的民权，只是将“黑人带到同一条种族的起跑线前”，将“机会之门敞开是不够的；我们所有的公民必须有能力穿过那道机会之门。”[3]（pp.227～229）由于黑人与白人之间长期存在的受教育机会与水平、就业状况的严重不平等，黑人、白人的势能和潜力是迥然不同的。即使他们真正站在同一起跑线前，对黑人而言也是不够的。所谓“机会之门”仍然形同虚设。为此，出于良心上的内疚和自责，白人自由派人士认为应该采取某种方式对黑人进行补偿。肯定性行动计划即是在这方面的一种尝试。
    美国政府实行肯定性行动的另一个重要原因是为缓和二战后极度紧张的种族关系。1965年、1966年，美国接连度过了两个“炎热的夏季”。继洛杉矶黑人在瓦茨爆发大规模种族骚乱之后，1966年在芝加哥、底特律、纽沃克和克利夫兰及其他40余座城市也相继发生了骚乱，致使数百人死亡，数千人被捕，财产损失达几亿美元，引起了世界各国人民的关注和不安。这种日益恶化的种族关系在国内外所造成的严重消极影响，迫使约翰逊总统最终选择就业领域作为突破口，以总统行政命令的方式正式推出肯定性行动计划，以期缓和种族关系，掩世界人士的耳目。
    制定和执行肯定性行动计划的主要法律依据是1964年民权法案。（注：1964年民权法案系作者通过国际互联网络邮购而来，全文共25页（标准双孔打印纸），以下所标页码均以此为准。）该法案第四条规定禁止在公立学校中实行种族隔离，保证个人不会因“其种族、肤色、宗教信仰或所来自国家”而丧失平等的受教育机会[4]（p.5）。法案第七条禁止任何雇主、就业机构、劳工组织或劳工管理联合委员会以个人的种族、肤色、宗教信仰、性别或所来自国家为由对其进行种族歧视或种族隔离；成立平等雇佣机会委员会作为肯定性行动计划最重要的执行机构之一[4]（pp.13～14）。此外，同这项计划有关的还有劳工部联邦合同管理办公室和其他执行机构。
    肯定性行动计划的目的是减轻对少数种族特别是黑人在就业和受教育方面的歧视。它不但有充分的法律依据，而且以总统命令的形式付诸实施，具有一定的强制性。这种传统可追溯到1941年。是年，罗斯福总统签署了8802号行政命令，禁止国防工业中的种族歧视行为。在杜鲁门和艾森豪威尔总统当政时期，又进一步以行政命令的形式禁止政府合同承包商推行歧视政策，并建立了专门机构监督执行之。1961年，小霍马特·泰勒在起草10925号行政命令时首次使用了“肯定性行动 ”（Affirmative Action）一词。该命令要求“合同商不得因种族、肤色、信仰或所来自国家而对任何雇员或求职者进行歧视。合同商要采取肯定性行动以确保求职者得以受雇，雇员在受雇期间受到公平待遇。” [3]（p.414）1965年，约翰逊总统签署了著名的11246号行政命令，要求在就业方面依据种族制订配额制。[5]（p.46） 这意味着那些拥有联邦合同的承包商在雇人时必须为黑人等少数民族留出一定的名额，同时取消雇人时所进行的测验（因为在这类测验中黑人的通过率很低），以保证黑人能真正享受这些就业机会。换句话说，配额制具有明显的强制性。此后，肯定性行动计划进入了实质性操作阶段，其含义也随之不断丰富和扩大。
    美国劳工部联邦合同管理办公室先后于1968年5月、1970年 2 月和1971年12月以行政指令的形式使肯定性行动的含义更加具体化，更具操作性。这主要体现在如下三个方面：（1 ）要求雇主提供“书面肯定性行动执行计划”，制定“有关少数民族集团成员平等就业机会问题和需要的详细步骤[5]（p.46）。这实际上使肯定性行动具备了监督机制；（2）强调肯定性行动执行的结果而非过程[5]（p.47）意即要求切实保障黑人的受雇机会；（3）扩大了肯定性行动的应用范围：在1970年、1971年的两套指令中，联邦合同管理办公室首次使用了“受影响阶级”概念，并将“黑人”、“东方人”、“美国印第安人”和“西班牙语裔美国人”一并归入此类，平等地享有与肯定性行动有关的特殊待遇和优惠政策[5]（p.48）。这不可避免地引起“不受影响阶级”的不满。
    二
    能否平等就业是黑人所面临的最现实的问题，这直接关系到其社会经济地位的提高。而在就业领域，黑人受到的歧视最为严重。经济不景气时最先被解雇的是黑人。在同等条件下，黑人受雇的机会仅及白人的1／2，工资只有白人的3／5。[3]（p.416）改善此种不公平状况是肯定性行动的初衷。联邦合同管理办公室等机构在实际运作肯定性行动的过程中，在法院的大力支持下，积极实施其所制定的一系列指令，清除黑人就业中的各种障碍，以确保配额制的执行到位，使黑人与白人能够“站在同一种族起跑线前”。
    为保障雇主获得合格雇员的权利，1964年民权法案第七条第三款第八项规定允许雇主使用“职业发展能力测验”（professionally developed ability tests）。这不可避免地使平等就业机会委员会等机构所推行的旨在保障黑人就业机会的配额制受到影响，因为大批黑人肯定会在此类测试中遭到淘汰，失去就业资格。为此，平等就业机会委员会、司法部和联邦合同管理办公室联合通过了有关“雇员选择程序”的其它指令，有效地清除了这种障碍。这些指令的立场是：任何测验“如果对受到（民权法案）第七条保护的阶层（指黑人和或其他少数民族--引者）的受雇、升迁或任何其它受雇或取得成员资格的机会造成不良影响，即视为种族歧视，除非（1）该测验已获批准；（2）给予或实施特别测验结果的人员能证明他没有其它更合适的雇佣或升迁程序”[5]（p.52）。 言外之意， 不到迫不得已， 不要进行测验。最高法院于1971年在“格里根斯诉杜克电力公司”一案中认可了这些指令。《哈佛法律评论》在谈及这些指令时指出，如果逐字逐句地解释并应用这些指令，必然会使许多雇主的测验费用大幅度增加，直至达到令其不能承受的程度，并最终放弃测验计划，干脆采用配额制，以避免因达不到平等就业机会委员会等机构的要求而导致得不到联邦合同的损失和风险[6]（p.1127, p.1128,p.1130）。事实上，在联邦法院和司法部的配合支持下，平等就业机会委员会可以严格地限制这类测验的使用，使之受到法律的约束。
    显然，平等就业机会委员会、司法部、联邦合同管理办公室和联邦法院的最终目的无非是试图使少数民族成员在申请就业时能处于比较有利的地位，并逐渐使少数民族从业人员比例与其在全国人口中所占的比例持平，即“平等代表制”（equal representation），他们认为这样便消除了种族歧视。实际上，即使作为配额制之终极形式的“平等代表制”真正能在少数民族，特别是黑人就业过程中得以贯彻执行，也不可能根本消除种族歧视，因为白人雇主可以轻而易举地找到各种借口，使受雇的黑人处于十分不利的地位，不能同白人享有完全平等的待遇。更何况，本世纪五六十年代发轫于美国的新科技革命也给黑人的就业带来新的困难。这次革命使美国的产业结构发生了深刻的历史性转变。白领工人所占比重日益增加，而黑人占很大比重的非技术、半技术工人则被大批抛入失业大军。如果没有再教育和培训的机会，这些人将成为永久的结构性失业者。可见，黑人所面临的就业形势依然十分严峻。配额制和平等代表制带给黑人的好处非常有限。