三美利坚文明积累和发展的主要机制之二：最高法院的司法审查权及其运用
    其实，美利坚文明积累型发展模式的形成机制不仅是宪法“修正”机制，还有另外一个极为重要的机制，这就是联邦最高法院的“司法审查”（Judicial Review）。这里指的是大法官们的所谓“终极权威”（ultimate guardians）（33） 及其运用。
    本来，在联邦宪法中，有关立法、行政和司法三权的条款，对最高法院权限的规定不仅简短而且笼统，也没有明确它对国会立法的司法审查权，其规模和权限远不及立法和行政两部门。直到《1789年司法条例》通过，美国最早的联邦司法体系才得以建立，它们是由六个大法官组成的联邦最高法院及由大法官兼任法官的三个巡回法院和13个地方法院。当时的最高法院“既没有一种必不可少的活力、份量和尊严，使其能够支持联邦政府，也不拥有它应该获得的、公众把它视为国家正义最终维护者的那种信任和尊重。”（34） 以致第一位首席大法官约翰·杰伊（John Jay, 1789～1795年在任）情愿回纽约去当州长，也不继续留任。但这种情形在1803年发生了根本性变化，这一年约翰·马歇尔（John Marshall）的一项判决完全改变了联邦最高法院的地位和作用。
    此判决涉及的案子，称为“马伯里诉麦迪逊案”。事情起因于所谓“午夜法官”事件，这个事件乃是当时党派斗争的产物。1800年的总统选举实现了美国历史上第一次政党轮替，属于“反联邦派”（当时叫“民主共和党”）的杰斐逊取代了属于“联邦派”的第二届总统约翰·亚当斯。但出于党派的考虑，亚当斯不仅于1801年1月20日任命国务卿马歇尔出任联邦最高法院首席大法官，还于3月2日即离任前一天的深夜，批准了一个人数达42人的首都特区治安法官的任命，这批法官因此被称为“午夜法官”，马伯里便是其中之一。马歇尔作为前任国务卿，亦在任内签署了这些治安法官的委任状，但一面忙于与新任国务卿麦迪逊交接，而另一方面又要准备以首席大法官身份主持新总统就职仪式，他竟忘了在卸任前将委任状发出而遭新任国务卿麦迪逊的扣押，由此引出了“马伯里诉麦迪逊案”。控方律师援引《1789年司法条例》第13款d条为据：联邦最高法院在法律原则和惯例保证的条件下，有权向任何在合众国权威下被任命的法庭或公职官员下达执行令。麦迪逊原本是联邦党人，但在杰斐逊与汉密尔顿关于美国建国方针的辩论中站到了杰斐逊一方，他承认该委任已经完成但并不认为最高法院有权向政府官员发出执行令，宣布《1789年司法条例》第13款因违宪而被取消，从而确立了联邦最高法院的“司法审查权”，联邦最高法院从此拥有了上面所说的法律条款的“最终监护人”的角色。这一判决之意义是如此之大，以致马歇尔的传记作者J.史密斯认为：“如果说乔治·华盛顿创建了美国，约翰·马歇尔则确定了美国的制度。”（35） 但最高法院的这种至高无上的权力，并不能说完全就是最高法院大法官们自己赋予自己的，因为美国宪法第三条第二款规定：受理涉及宪法的联邦法律的纠纷乃最高法院的权限之一，而汉密尔顿在《联邦党人文集》第78号中也说：“解释法律乃是法院的正当与特有的职责”，“法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。”（36） 不过，无论如何，联邦最高法院的“司法审查权”已成为美利坚文明积累和发展的另一重要机制，其实践具有不可忽视的历史价值。
    联邦最高法院是国家最高司法机关，并非任何司法问题都须它插手。据说，这些年每年差不多有7000个左右的案子上递，但联邦最高法院所受理的案子不过100来个，即只有1／70的受理可能性；而在过去的200年内，国会立法被联邦最高法院判定“违宪”的总共只有135项，其间国会以宪法修正案的形式再度制约和推翻最高法院的判决则更少，总共不过4次。但200多年来，联邦最高法院究竟审理和判决过多少案子，目前我们手头尚无确切和完整的统计数据。戴维·P.柯里（David P. Currie）所编《最高法院中的宪法：最初100年，1789～1888年》和《最高法院中的宪法：第二个百年，1888～1986年》实际上已涵盖了最高法院司法审查的几乎整个历史，被作为“经典判例”纳入该书研究的案例多达200来个，而由斯坦利·I.库特勒（Stanley I. Kutler）于1984年编辑出版的《最高法院与宪法》一书，被作为“经典判例”选入该书的案例则只有180个， 说明学者们对这些判例存在着不同的评价标准，尽管他们在基本看法上是一致的。然而，这些判例所涉及的范围，几乎涵盖了美国经济、政治和文化领域的所有重大问题。以戴维·P.柯里所编《最高法院中的宪法》一书为例，该书29章共87节中的每一个章节所讨论的问题，可以说都是美利坚文明不可忽视的内容。这些内容纷繁庞杂、丰富多彩，是否有规律可循呢？也是有的，著名宪法学家罗伯特·麦克洛斯基认为，在联邦最高法院的“司法审查权”历史上有三个重大时期，每一个时期主要关注的对象和主导司法的志趣都不相同：第一个时期从1789年到内战结束，主要专注于联邦与州的关系；第二个时期从1865年到1937年的“最高法院革命”，主要专注于工商业与政府的关系；1937年以后是第三个时期，主要关注的是个人与政府的关系。（37） 如果我们对这三个时期主导司法的“志趣”稍加分析，就可发现这些“志趣”每一个都是对美利坚文明的推进和发展。
    （一）首先来看第一个时期。这个时期：一个基本的事实是：联邦政府刚刚建立，威胁和影响新政权的问题或隐患随处可见。笔者曾试举或概括出三大问题或隐患：一是英、法和西班牙等旧殖民地对这个新兴国家的包围；二是美洲土著印第安人在这个新国家中地位的不确定；三是由传统的“州权”引申出来的企图摆脱联邦控制的分裂倾向。其中，第三项涉及的就是上面所说的“联邦一州的关系”问题，其实质是是否承认联邦在立法、行政和司法上的“最高”地位和权力，即享有国家“主权”问题。笔者以为，在此期间，最高法院所审理的一系列案件中，对美利坚文明的积累和发展最有影响的判例，首先就是约翰·马歇尔对“马伯里诉麦迪逊案”（1803年）的判例，因为它第一次通过“司法审查权”确立了最高法院“至高无上”的地位，从而完善了宪法所确立的“三权分立”和“相互制衡”的原则；另一个是马歇尔对“马卡略诉马里兰州案”（1819年）的判决，它表面上是一个州可否立法对作为中央银行的合众国银行征税的问题，实则是当州的主权与联邦的主权发生冲突时，州是否应当服从联邦的大原则问题。马歇尔在判词中不仅对此做了肯定的回答，而且提出了解释宪法的“默许权力理论”（implied power doctrine），从而赋予宪法第一条第八款所说的“必要和适当的一切法律”条款以新的创造性的活力；第三个是马歇尔关于“吉本斯诉奥格登案”（1824年）的判词。它一方面判定纽约州建立汽船垄断的法律因与联邦宪法相抵触而无效，另一方面也确立了联邦在管理商务方面所拥有的前所未有的广泛权力，但它在美利坚文明积累和发展上最重要的贡献则在于：马歇尔指出“商务”（commerce）一词不仅是一种“物质交换”（the interchange of commodities），“更是一种流通”（intercourse），即包括了所有的经济交流和交换（all business and intercourse），这就把水域从各州的“各自为政”中解放出来；最后还有一个重要判例，就是马歇尔关于“达特茅斯学院诉伍德沃德案”（1819年）的判决。此判决所涉及的对象虽然只是两个小小的地方院校，但它在判词中认定该校所拥有的特许状本是一份“契约”，而该校就拥有了“法人”（corporation）的资格，从而第一次正式启动了联邦宪法第1条第10款，即所谓“契约”条款，并使之神圣化。马歇尔及斯托里关于“法人”（或“公司”，corporation）的定义是：“一个企业是一个人为的、不可分割的、无形的、只能在法律的思考中存在的实体”，“它具有组成它的自然人的某些豁免权、特权和能力”。（38） 他关于“法人”的论证成为此概念的经典解释。
    （二）再来看第二个时期。如果说第一个时期最高法院处理的主要是建国时期遗留的问题，那么第二个时期面临的则主要是由发展提出的挑战，因为所谓工商业与政府的关系的核心为垄断问题。这一问题虽然集中，但是涉及的层面很广；一是企业与企业之间的关系；二是国家与企业之间的关系；三是企业内部的劳资关系；四是社会各阶层财富分配之不公。正因为如此，这个时期围绕“垄断”问题的矛盾和斗争非常尖锐，这些矛盾和问题的解决意义也更为重大，在推进经济文明方面尤为明显。仅举几例：例如，在1873年“屠宰场案”以及1887年“芒恩案”审理中，联邦最高法院大法官菲尔德建立的“实质性正当程序权利”理论，强调在每个美国公民享有的特权中包含着一项为了谋生而追求合法工作机会的权利，丰富了第五条宪法修正案所提出的“正当法律程序”的内涵和精神。又如，在对“菲尔德诉克拉克案”（1892年）的判决中，联邦最高法院大法官哈伦对总统执法“任意权”的肯定，认为国会不能将立法权交与总统，但一定要给总统“任意权”，否则总统将无法执行法律，不仅反映了大企业时代面临的管理问题日益突出的现实，也为已不断增加的政府对经济的干预准备了条件，而这种“干预”越来越为经济的发展所必需，再如，在西奥多·罗斯福解散“北方证券公司”并由此引发的“北方证券公司诉美国案”（1903年）中，最高法院在判决中不仅批驳了联邦反托拉斯法侵犯了合同自由和州权的说法，而且阐述了这样一个道理：“合同自由决不隐含一个公司或一群个人有蔑视公开宣称的国家意志（national will）的自由”，从而确保了这种自由权利“必须在法律的管理之下运用”；联邦最高法院大法官爱德华·怀特对“标准石油公司诉美国案”（1911年）的判决，不仅维护了1890年制定的《谢尔曼反托拉斯法》，而且提出了著名的“合理”垄断和判断垄断合理性的“理性标准”问题，这对大企业的健康发展产生了重要影响。这一判决以这样的认识为前提，垄断有好坏之分，最高法院要通过自己的判断保护前者，限制后者。
    （三）最后来看第三个时期。如前文所述，这个时期联邦最高法院主要关注的对象是个人与政府的关系，在一系列有关公民权利的判例中成就非凡，而主要的推动者便是“沃伦法院”（The Warren Court）。它的第一个开创性的判决就是在“布朗诉托皮卡教育委员会案”（1952年）中宣布“种族隔离”教育违宪，并进而推翻1896年“普莱斯案”所建立的“隔离但平等”的原则，而该原则旨在维护内战后原奴隶主复辟势力的利益。这个判决本身不是革命，但该判决由于突破了内战后“种族隔离”的藩篱，得以成功重新启动第十四条宪法修正案所载的“平等法律保护”条款，因而有力地推动了美国“民权运动”的兴起，并最终导致了1964年《民权法》的通过，而该法“被视为20世纪美国国会通过的最重要的法令。”（39） 而我们知道，这个运动又不仅仅是黑人的民权问题，它极大地带动了美国经济、政治和文化的改革，从而引发了一场美国历史上最庞大、最深刻的社会革命。从美利坚文明积累和发展的角度看，联邦最高法院围绕“民权”问题所做出的判决涉及了诸多方面的进展，首先，在审查“布朗诉托皮卡教育委员会案”中，在重新启动第十四条宪法修正案时围绕着该修正案“原初含义”的争论，最高法院提出了“平等”乃至整个宪法的含义都要随“历史条件改变”而改变的观念，从而重新激活了约翰·马歇尔关于“活宪法”的主题；其次，公民的自由和权利原本由州和地方政府管理，在1961年至1969年期间，“沃伦法院”几乎将所有与《权利法案》有关的刑事犯罪程序权的审理都纳入第十四条宪法修正案的保护之下，从而实现了“《权利法案》的联邦化”（Nationalization of the Bill of Rights），同时也结束了是应“全面纳入”还是“选择纳入”的争议（40）；第三，宪法制定者把“自由”视为仅涉及对“自由”的外部限制的“消极”概念，而“沃伦法院”先是在“贝克诉卡尔案”（1962年）中通过对“州选区分配的公平性”的审理强调了民主的“实体价值”而不仅仅是它的“最低纲领”，后又在“夏皮罗诉汤姆森案”（1969年）的审理中拆除“权利”和“特权”之间的界墙而把“福利”看作一种形式的财产而不是传统意义上的“特权”，从而引入了“积极民主”的概念；第四，“沃伦法院”大大推进了第十四条宪法修正案“平等法律保护”的范围，层面和深度，在一系列判例中，“沃伦法院”扩大了1938年哈兰·斯通所提出的保护“弱势群体”（diserete & insular minorities）的范围，甚至包括了正在候审的犯人；受保护的权利也扩大到“权利清单”以外的“全部权利”，其中就包括了“隐私权”，“象征性言论”及对公共问题的讨论不受限制等等，甚至对“淫秽”物品也在划分“性”与“淫秽”的基础上做了宽泛的界定；只要它是“基于善意的艺术或者信息作品”，都应当受到保护。（41）
    人们往往误以为司法不过是“判案”而已，许多国家在许多情况下司法也确实仅仅是“判案”罢了，但从本文所讨论的美国联邦最高法院三个时期的“司法审查”活动看，在美国最高法院的“司法审查”却充满了创造性色彩，由于它的“司法审查”要落实宪法及其各修正案的原则和精神，要随时面对社会发展中提出的大量新问题，在处理新案例，新问题的过程中形成了许多新观念、新原则、新办法，否则就难于适应社会发展和司法实践的需要。从这一意义上说，伍德罗·威尔逊所说的美国最高法院的“司法审查”乃是一个“连续不断地开着的制宪会议”（42） 确实是一个非常重要的论断，因为它划清了美国司法与普通法“遵循先例”原则主导下的英国司法的界限，充分揭示了美国“司法审查”的创造性。“司法审查”最终成为美利坚文明积累和发展的一大机制。对此，有谁还会怀疑呢？