二 从《法经》到“汉律九章”
    《法经》性质的认定，是与所谓“汉律九章”密切相关的一个问题。
    具体交待《法经》一书的最早史料是《晋书·刑法志》：“是时承用秦汉旧律，其文起自魏文侯师李悝。悝撰次诸国法，著《法经》。”似乎是指李悝采集诸国法典，撰成了一部新的法典，名为《法经》。随之对这部法典的内容所作的交待是：“以为王者之政，莫急于盗贼，故其律始于《盗》、《贼》。盗贼须劾捕，故著《囚》、《捕》二篇。其轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈、逾制以为《杂律》一篇，又以《具律》具其加减。是故所著六篇而已。”似乎谈的是他对此前法典所作的整理，如这部法典所包括的六个部分的顺序以及对一些内容的合并。
    首先，我很怀疑李悝做这种整理工作的必要性。其时虽然各国都在变法，但变法都必然要以其已有的法律条文为基础来做增删。变法者对他国变法情况进行借鉴是肯定存在的，但将其认为对本国有用的别国法条汇编起来，一次性予以颁布，却是不可能的。事实上，各国在变法中，新法的公布是一个长期的逐渐的过程。当时不需要、也不可能有这样一部集诸国法条之大成的法律汇编。我们最多只能将《法经》理解成李悝变法之后的魏国法条的汇编，但这与所谓“撰次诸国法”相矛盾。其次，从现已发现的秦汉律令来看，律的篇目顺序并不重要。同时，律的篇目很多，如睡虎地秦墓出土有《秦律十八种》，而在《秦律杂抄》中又有十种不见于《十八种》，这大大超出了六篇的范围；就魏律而言，也已有“户律”、“奔命律”的篇名。（注：《睡虎地秦墓竹简》，第292-294页。）虽然这些材料都晚于李悝变法之时，但这至少可以说明，秦汉的法典变化绝不是从《法经》六篇到汉初增为九章这样的历程。第三，说这六篇“然皆罪名之制也”，十分费解。盗、贼属罪名，自无可疑，但囚、捕无论如何不能算罪名，虽然它一定是规定依据不同的罪名来劾捕的。第四，这部法典的名称也不无可疑。目前已知的先秦史料中，法典名称均无称“经”者。（注：参见堀毅：《汉律溯源考》一文“表Ⅰ 上古至秦代的法典”，见其《秦汉法制史论考》，北京：法律出版社，1988年，第344-345页。）另外，从史源上说，虽然今本唐修《晋书·刑法志》对此叙述应有所本，（关于唐修《晋书》的渊源，可参见刘知几：《史通·外篇·古今正史》，赵吕甫：《史通新校注》，重庆：重庆出版社，1990年；程千帆：《史通笺记》，北京：中华书局，1980年，第221-225页；杨朝明：《试论汤球〈九家旧晋书辑本〉》，汤球辑、杨朝明校补：《九家旧晋书辑本·代前言》，郑州：中州古籍出版社，1991年。）但这部集大成的法典在西晋以前的史料中却罕见踪迹。因此，《晋书·刑法志》对《法经》一书内容的叙述未必准确；我想《法经》可能是李悝所著的一部法学著作，而不是一部集大成的法典。
    作这样的理解，上述难解之处便可涣然冰释。李悝对当时各国实施的法典进行了综合研究，撰写了一部法学著作，即所谓“撰次诸国法，著《法经》”。他认为从法理上可将这些法条分成六个部分，（注：吴树平《从竹简本〈秦律〉看秦律律篇的历史源流》认为睡虎地秦简中的秦代律条，基本都可分入这六类。可见这种对律条的理论分类，比较充分地反映了当时的法律实践。）并且明确提出“以罪统刑”，即所谓“皆罪名之制也”。这在中国法学发展史上具有重要意义。六个部分的排列顺序，表达了他对罪行危害的认识。这部著作主要是以法典的编排和完善为中心来展开的。此前各国陆续公布、实施了成文法，客观上也需要对此进行学理上的研究和总结。正因为这是一部法学著作，而且鉴于它在法学史上的地位，故后人在整理、流传时，称之为“经”。《汉书·艺文志·法家》中著录有“李子三十二篇”，注云：“名悝，相魏文侯，富国强兵。”沈家本、杨宽等认为《法经》当即包含其中。（注：沈家本：《律令九卷》之一，《历代刑法考》第2册，第843页；杨宽：《战国史料编年辑证·引论上篇》，上海：上海人民出版社，2001年，第18页。）这一意见十分正确。这也许就是此书单篇别行较少的一个原因。换言之，如果按《汉书·艺文志》所反映的《七略》的分类，则李悝《法经》应属“诸子略·法家”，是子书的性质。当然，作为研究当时各国法律的一部综合性著作，其中一定会有征引或转述各国所实施的律条。因此，即使后代对此书的征引中有法律条文，也不能说明此书即系法典。
    李悝在此书中，将其讨论对象称作“法”。法者，罚也，其最终目的仍在于惩罚。（注：《盐铁论·诏圣第五十八》，文学曰：“故令者教也，所以导民人；法者刑罚也，所以禁强暴也。”（王利器：《盐铁论校注（定本）》下册，北京：中华书局，1992年，第595页）这种对令与法所作的区分未必妥当，但可以说明，在时人眼中，法之本意在于刑罚。）这种称谓在它同时代的其他著作中也有反映，最显著的例证就是银雀山汉墓出土的《守法守令等十三篇》中，名“法”者有守法、库法、市法、李法、王法、委法、田法等七篇。这些“法”并不是法律条文，而是与《尉缭子》、《管子》等书有密切联系的子书。（注：吴九龙《银雀山汉简齐国法律考析》（《史学集刊》1984年第4期）径以“法律”名之，欠妥。李学勤先生将其定为子书是妥当的。（《简帛佚籍与学术史》第6篇之三、四、五等文））裘锡圭先生将《守法》、《守令》、《市法》三篇定为战国时作品，吴九龙先生则进一步对此作了论证，并以商鞅改法为律当坐标（这十三篇中有七篇称法不称律），认定这些作品形成于商鞅变法前后。（注：裘锡圭：《啬夫初探》，《云梦秦简研究》，北京：中华书局，1981年，第245-247页；吴九龙：《银雀山汉简齐国法律考析》。）我认为，将这些作品定为战国时代是没有问题的，但吴先生以所谓商鞅改法为律为依据，则欠妥，因为《十三篇》不是法律条文，这里还暂且不谈所谓商鞅改法为律是否可信的问题。（注：祝总斌先生认为此说不可信。（《关于我国古代的“改法为律”问题》，《北京大学学报》1992年第2期））作为子书而称“法”，至少说明了李悝将其书定名为“法”的时代背景，虽然还不能确定二者是如何互相影响的。--我倾向于《法经》影响了后者，因为这些篇中的内容与《管子》、《尉缭子》等多有相同之处，但这些子书的篇目却并不称“法”。这种称谓，正可说明《法经》成书后的影响。
    过去学者围绕《法经》的争论，都是将它作为一部法条汇编来看待的。如果认识到它是一部法学著作，很多争论也许会迎刃而解；至少讨论的角度应有所变化。《法经》既然不是一部法典，又该怎样看待它对此后法律发展的影响呢？
    首先，关于商鞅受《法经》而相秦的问题。
    商鞅与李悝同为法家，《汉书·艺文志》将李悝所著《李子》列为法家类第一部著作，可见李悝作为法家学派开山鼻祖的地位。《法经》又是李悝撰写的一部研究当时各国所实施法律的综合性著作，无论是理论意义还是现实意义，此书都是该学派十分措意的一部著作。从《史记·商君列传》中所看到的商鞅与秦孝公几次对话的情形，与孟子见梁王并无不同。商鞅所谈的，一定是他根据李悝的法学理念，为秦国设计的一套变法措施及其所体现的变法精神，而绝不会是给秦孝公背诵当时各国正在实施的各种法律条文。这与当时诸子百家纷纷周游列国，以期实现自己学派的治国理念是一样的。商鞅被秦王委以重任，开始着手变法时，又本着这样的理念和精神，对秦法典进行了系统的改订和整理，而不是拿着一部各国现行法律汇编到秦国去推行变法。这就是所谓“商君受之相秦”的真实含义。日后商鞅陆续实施的如奖励耕战等种种具体措施，已大大超出李悝《法经》以讨论法典的编排和完善为中心的内容，更多地强调鼓励耕战、富国强兵等方面，这就又形成了后人视之为一个新学派的商鞅学派。（注：对商鞅学派的研究，可参见郑良树：《商鞅及其学派》，上海：上海古籍出版社，1989年。）
    其次，关于《法经》对秦代法学及司法实践的影响问题。
    作为法学著作，《法经》对秦代法学及司法实践的影响非常巨大。这一点，可以从睡虎地秦墓所出秦代法律文献中的“法律答问”中找到旁证。睡虎地出土秦简中，属于法律文书的大致可分作三类。一是法律条文，有秦律十八种、效律、秦律杂抄；二是法律答问；三是封诊式。第三类属法律公文的格式，姑置不论。整理者在对“法律答问”所作“说明”时称：“《答问》所解释的是秦法律中的主体部分，即刑法……《答问》解释的范围，与这六篇大体相符。”与“秦律十八种”、“秦律杂抄”等法律条文相比，“法律答问”主要辨析的是如何定罪、定何罪以及如何处罚，具有很强的司法实践性。这很类似于后代的案例或具体的法条解释。但为什么这些解释或案例的内容与《法经》所讨论的盗、贼、囚、捕、杂、具等内容非常吻合，而出土的具体的律条却又远远超出了这些内容呢？《睡虎地秦墓竹简》的整理者认为“答问”只是就法律主体作了解释。言外之意，对非主体则未予解释，或者墓主未抄对非主体的解释；也就是说，超出六篇范围的律条就应属于非主体的部分。“主体部分，即刑法”，则整理者显然认为主体与非主体的区别是刑法与非刑法的区别。但从目前已知的秦律、汉律来看，律条之间并无主体与非主体，或刑法与非刑法之分，因为在“秦律十八种”和“秦律杂抄”所涉及的律条中，也含有具体的惩罚。换言之，在当时的司法实践中，并不存在两个系统的法条，一套用以规范人们的行为（规定何者可做，何者不能做），即所谓非刑法；一套专门用以量刑和惩罚，即所谓刑法。有学者认为“答问”就是汉代的所谓“律说”；（注：参见杜正胜：《编户齐民》，台北：联经出版事业公司，1992年，第298页；邢义田：《秦汉的律令学》，《秦汉史论稿》，台北：东大图书公司，1987年。）这是正确的，但仍不能解释上述疑问。
    睡虎地出土的秦简“答问”或“律说”的内容，与《法经》吻合而与律条却存在很大差异，说明李悝《法经》对秦汉法律的巨大影响。李悝根据当时的法律条文和司法实践，将法律的内容概括为六个方面。睡虎地秦简的“答问”或“律说”所涉及的内容也是以此六方面内容为主，正说明在当时的司法实践中，重点和难点仍然是以此为主，而这也正是曾经负责过地方司法的墓主所特别留意和关心的方面。除此之外的内容，主要是：1.如何界定及判决，2.执法者的责任及因失职而要受到的惩处；这更与墓主的身份相吻合。“答问”的每条或每类之后，并不标注律名，（注：与“法律答问”不同，“秦律十八种”所收各条律文后均标注了律名，而效律这一类简之中有标题简“效”，表明这一类简均为效律。）说明它们是以《法经》的六项内容来分类的。这反映了律学对法律实践的影响。当然，李悝的这些法学思想，也是对当时司法实践和法学思想的总结，即当时已有不少人或多或少从不同侧面认识到了这些问题。
    《法律答问·说明》称：“本篇决不会是私人对法律的任意解释，在当时应具有法律效力。”具体就这篇“答问”而言，这一判断我是同意的，否则墓主不会抄下来。但就“律说”这样的著作而言，可能还存在一个从法学著作到具有法律效力的转变过程。如《晋书·刑法志》载，汉代对律作章句的叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄等十余家，家数十万言。“凡断罪所当由用者，合二万六千二百七十二条，七百七十三万二千二百余言，言数益繁，览者益难。天子于是下诏，但用郑氏章句，不得杂用余家。”汉代对律令的整理，恐怕也包括这种认定其是否具有法律效力的内容。