晋人杜预对律、令是从内容上给予界定的:“律以定罪名,令以存事制。”(注:《太平御览》卷638“刑法部·律令下”,北京:中华书局影印本,1960年,第3册,第2859页。)但这未必符合汉代的情况。汉代律中也存在着大量所谓“存事制”的内容。比如睡虎地出土的《秦律十八种》中工人程、仓律、金布律,张家山出土的汉初二年律中的户律、史律、秩律、金布律等,都有大量的条文只是规定事制,没有同时规定处罚。而令中也有惩罚的规定,如《宫卫令》:“诸出入殿门公车司马门者皆下,不如令,罚金四两。”《令乙》:“跸先至而犯者,罚金四两。”(注:《汉书·张释之传》如淳注引。)从律、令的内容及其法律效力来看,秦汉律、令的区别并不明显。传统文献,如司马迁《史记》常常律、令并称。《释名》也将律、法、令视作一类作品(即法律汇编),与《尚书》、《春秋》、《论语》等一同收入了“典艺”类。出土文献也证明了这一点。如《秦律·仓律》:“其出入禾、增积如律令。”(注:《秦律十八种·仓律》,“入禾仓,万石一积而比黎之为户”条,《睡虎地秦墓竹简》,第36页。)“城旦为安事而益其食,以犯令律论吏主者。”(注:《秦律十八种·仓律》,“日食城旦”条,《睡虎地秦墓竹简》,第52页。)其中最著名者,就是汉简公文书中常常出现的“如律令”。 在睡虎地出土的《语书》中,“故腾为是而修法律令、田令及为间私方而下之”一语中所言之“田令”,(注:《睡虎地秦墓竹简》,第15页。)即如田律、户律、金布律一样,必是一种或一类单独的法律条文,不能视之为与律并称的泛指。《法律答问》中,引用“律”的条文,对“犯令”、“法(废)令”作的司法界定:“可(何)如为‘犯令’、‘法(废)令’?律所谓者,令曰勿为,而为之,是谓‘犯令’;令曰为之,弗为,是谓‘法(废)令’殹(也)。廷行事皆以‘犯令’论。”(注:《睡虎地秦墓竹简》,第211-212页。)更可证明这一点。《史记·秦始皇本纪》在记载赵高与胡亥的渊源时说:“赵高故尝教胡亥书及狱律令法事。”《史记·萧相国世家》载,刘邦入关中后,“(萧)何独先入收秦丞相御史律令图书藏之”。《史记·太史公自序》称:“于是汉兴,萧何次律令,韩信申军法,张苍为章程,叔孙通定礼仪,则文学彬彬稍进,诗书往往间出矣。”言及秦及汉初法典,都是律令并称,也可证至迟到秦朝,已存在单独的以“令”为名的法典。(注:冨谷至先生对秦令也有讨论,参见《晋泰始律令への道》。)近来湖南里耶出土的秦简中,即发现了秦代的令文。秦始皇二十七年(前220),为传送委输甲兵事,洞庭守要求属县征发人力。其中引用了一道有关征发人力规定的令文:“令曰:‘传送委送,必先悉行城旦舂、隶臣妾、居赀、赎责(债),急事不可留,乃兴[徭]’。”(注:里耶秦简J1(16)5正面、J1(16)6正面,湖南省文物考古研究所等:《湖南龙山里耶战国-秦代古城一号井发掘简报》,《文物》2003年第1期。此处释文据马怡先生为本所史学沙龙举办的“第45次中古史研讨会”提交的《里耶秦简校注》(将刊于《中国社会科学院历史研究所学刊》第4集);笔者是在拜读此文时,才注意到以上材料的。)在规定遵从或违犯法律时,既有明确使用“如律”、“不如律”的情况,如:《司空律》:“凡不能自衣者,公衣之,令居其衣如律然。”(注:《秦律十八种·司空》,“有罪以赀赎及有责(债)于公”条,《睡虎地秦墓竹简》,第85页。)《除吏律》:“除士吏、发弩啬夫不如律,及发弩射不中,尉赀二甲。”(注:《秦律杂抄》,“任法(废)官者为吏”条,《睡虎地秦墓竹简》,第128页。)也有明确使用“犯令”、“不从令”、“不如令”的情况,(注:《睡虎地秦墓竹简·索引》对“犯令”作了索引,故此处不再征引此类例证。)如:《关市律》:“为作务及官府市,受钱必辄入其钱缿缶中,令市者见其入,不从令者赀一甲。”(注:《秦律十八种·关市》,“为作务及官府市”条,《睡虎地秦墓竹简》,第68页。)《秦律杂抄》:“蓦马五尺八寸以上,不胜任,奔挚(絷)不如令,县司马赀二甲,令、丞各一甲。”(注:《秦律杂抄》,“蓦马五尺八寸以上”条,《睡虎地秦墓竹简》,第132页。)这些例子既可从法律的作用和效力的角度,说明律、令之相同,又可从法典的角度,说明律与令应有区别,否则,即可全部称律或者全部称令。 但如何认定律令的区别呢?睡虎地出土的秦《金布律》:“其责(债)毋敢隃(逾)岁,隃(逾)岁而弗入及不如令者,皆以律论之。”(注:《秦律十八种》,“县、都官坐效、计以负赏(偿)者”条,《睡虎地秦墓竹简》,第61-62页。)《语书》中有“今且令人案行之,举劾不从令者,致以律”。(注:《睡虎地秦墓竹简》,第16页。)《龙岗秦简》有“田不从令者,论之如律”。(注:中国文物研究所、湖北文物考古研究所:《龙岗秦简》简117,北京:中华书局,2001年,第110页。)不如令,以律论;不从令,致以律或论之如律,似乎透露出“令”侧重于规范、条例,是该做什么,“律”则侧重于如违犯规范、条例所应受怎样的惩罚。但诚如上面所谈到的,秦汉的律中存在着大量属于规范、条例这样的内容,而令中也有惩罚的内容。这又使此处发现的二者之区别失去了意义。 然而,当我们换一个角度,从律令的文本形式和律令之间的相互作用来审视这一问题时,就会发现律令关系的实质。 所谓律令的文本,与当时法条的颁布、整理方式密切相关--法条增加的方式,主要是通过将诏书变为令、律来实现的。法条的颁布,要用诏书的形式,但并不是所有诏书都会成为法条。(注:关于汉代律令的情况,中田熏、滋贺秀三、陈梦家、大庭脩等学者都已作过精湛的研究。特别是中田熏首先论证了汉代的“令”应分为两种,这使我们认识到法典意义上的“令”与处理朝政的一般诏令(即“诏”)之间的区别。(我通检了《史记》、《汉书》中的“诏令”一词,发现除少数条目是指“诏书律令”外,其他诸条中的“令”都作动词,是指下诏而令其如何如何。而单独用“令”,除作动词外,都是指某条令文。因此,中田先生对“令”所作的区分,实际上是诏书与令的区分。而从法典的角度看,诏书与令有很大区别,即只有一部分诏书可变成为令。这一点,下文还要讨论)陈梦家、大庭脩两位,更是有机会利用了新出土的汉代律令史料;前者探讨了诏令的编集,后者则从古文书学的角度,复原了汉代的诏。(参见中田熏:《关于中国律令法系的发展》、《关于律令法系的发展补考》,收入《法制史论集》第4卷,东京:岩波书店,1964年;滋贺秀三:《两汉文帝的刑法改革和曹魏新律十八篇篇目考》注39。陈梦家:《西汉施行诏书目录》,《汉简缀述》,北京:中华书局,1980年;大庭脩:《秦汉法制史研究》第3篇,林剑鸣等译,上海:上海人民出版社,1991年。最新的相关研究综述,可参见滋贺秀三:《中国法制史论集》第1章第2、3节,东京:创文社,2003年))变为法条的诏书,也有一个由针对某一具体的事件或案例而作出的具体处置,变成为通例的过程。大致而言,诏书变为法律条文有两种途径,一是直接定著为令、律,中田熏、大庭脩两位先生的研究就是对这一形式的讨论。所谓“定著为令”、“定为令”、“著为令”,即将有关内容确定为令;一经确立为令,则具有通则性和稳定性。张家山出土的汉二年律令中有优待吕宣王及其亲属的律条,如“吕宣王内孙、外孙、内耳孙玄孙,诸侯王子、内孙耳孙,彻侯子、内孙有罪,如上造、上造妻以上。”(注:《张家山汉墓竹简·二年律令释文注释》,第146页。)在刘邦死之前恐怕不会出现这样的律条;而在吕后死之后,汉廷也一定会废止这样的律条。增加或废止这样的律条,正可反映出律条的增减和变化。二是将处理具体事例或案件的诏书变成为令。上引杜周所谓“前主所是著为律,后主所是疏为令”,文颖所谓“天子诏所增损,不在律上者”为令,指的就是这种情况。另外,地方官也可以通过一定的程序,提出制定新的法律条文。如张家山出土汉初律令中有“县道官有请而当为律令者,各请属所二千石官,二千石官上相国、御史,相国、御史案致,当请,请之,毋得径请。径请者,罚金四两”的规定。(注:《张家山汉墓竹简·二年律令释文注释》,第163页。) 我们现在所见到的“令”的原文,有张家山出土的二年律令中的《津关令》。它是鲁御史的上书,要求允许鲁侯及其中大夫谒者、郎中在关中买马,并通知津关以及发给传的条文。(注:“廿二、丞相上鲁御史书,言鲁侯居长安,请得买书关中。·丞相、御史以闻,制曰:可。”“·丞相上鲁御史书,请鲁中大夫谒者得私买马关中,鲁御史为书告津关,它如令。·丞相、御史以闻,制曰:可。”“·丞相上鲁御史书,请鲁郎中自给马骑,得买马关中,鲁御史为传,它如令。丞相、御史以闻,制曰:可。”(《张家山汉墓竹简》,第210页))这部分令文与其他律条相比,最大的不同之处,就是都保留了诏书的原有格式。相对于法典而言,它的浓厚的原始性,说明了以这种形式颁布的法律条文所具有的一事一议的“暂时性”。其“通则性”显然要远逊于同属于《津关令》的其他条文。再如“王杖诏书令”,收入有关赐予王杖者的优待规定等若干道诏书,也可以说是若干案例。(注:1957年在武威磨咀子第十八号墓中出土了所谓“王杖十简”(参见《甘肃武威磨咀子汉墓发掘》,刊《考古》1960年第9期)。1981年,武威县博物馆又采集到属于同样内容的“王杖诏书令册”(武威县博物馆:《武威新出土王杖诏令册》,《汉简研究文集》,兰州:甘肃人民出版社,1984年)。采集的这二十六枚简的背后有顺序标号,这为恢复前此出土的“王杖十简”的排序很有帮助。该文附有重新复原的“王杖十简”的编连顺序。)也正是因为令文中保留了诏书的原文,因此也称“令”为“诏书令”。这都是将诏书变为“令”文的实例。这样的“令”恐怕更接近于令的本义。 如果令文所及案例一再发生,且其处理结果确属通例,则再将此令文中所含有的案例处理的详细过程予以删除,用精练的语言加以表述,使之变为律条。现在看到的秦汉律条,大多是言简意赅、精练严密的,已不再留有原来诏书的痕迹。但此前的情况却可以证实其来源于诏书。 秦武公二年(前309)颁布的“为田律”,起首称:“二年十一月己酉朔日,王命丞相戊、内史匽、民臂(僻),更修为田律”,云云。(注:参见于豪亮:《释青川秦墓木牍》,《于豪亮学术文存》,北京:中华书局,1985年;胡平生:《青川秦墓牍“为田律”所反映的田亩制度》,《文史》第19辑,北京:中华书局,1983年;李学勤:《青川郝家坪木牍研究》,《李学勤集》,哈尔滨:黑龙江教育出版社,1989年。此处释文从李学勤先生之说。)诏书也作为律的一部分予以记载。睡虎地秦简中发现的魏安厘王二十五年(前252)《魏户律》、《魏奔命律》各一条,虽名为“律”,但《魏户律》起首称“廿五年闰再十二月丙午朔辛亥,告相邦”,《魏奔命律》起首称“廿五年闰再十二月丙午朔辛亥,告将军”,其形式完全是两条诏令,即它也是将诏令原封不动地当作了“律”。(注:大庭脩先生将《法经》视作名为“法”的法典,于是将新发现的、时间是在《法经》之后的这两条魏律认作是“《法经》六篇法典产生之后出现的补充法”。(《秦汉法制史研究》第1篇第1章第3节“秦以前的法与汉代的法”,第10页)这是由不明《法经》性质而致的牵强理解。)而从现已发现的秦汉称“律”的律条来看,大多已将诏书改写成了较为严密的律条。(注:睡虎地秦墓、张家山汉墓出土的秦汉律令史料最为集中。其他汉简中也有相关史料,许多学者对此进行了勾稽、排比和考释,如陈直:《居延汉简所见的汉律》,《居延汉简研究·居延汉简综论》,天津:天津古籍出版社,1986年;连劭名:《西域竹简所见汉律》;高恒:《汉简所见汉律论考》,《简帛研究》第2辑,北京:法律出版社,1996年;李均明:《居延新简的法制史料》,《初学录》,台北:兰台出版社,1999年;陈公柔:《居延出土汉律散简释义》,《燕京学报》新9期,北京:北京大学出版社,2000年;谢桂华:《汉简所见律令拾遗》,王子今等主编:《纪念林剑鸣教授史学论文集》,北京:中国社会科学出版社,2002年;等等。)这充分反映了从战国到秦汉律条文本的变化,同时也为了解诏令变为律条提供了例证。 律、令所保留的原始诏书的形式,说明了诏书的“法典化”过程(这也是法条的来源之一)。当然,“令”与“律”一样,其表述形式也越来越严密、精练。(注:关于汉代令文,可参见沈家本:《汉律摭遗》卷19;程树德:《九朝律考》;高恒:《汉简牍中所见令文辑考》,《简帛研究》第3辑,南宁:广西教育出版社,1998年。)晋令虽有辑佚,(注:参见张鹏一:《晋令辑存》,西安:三秦出版社,1989年。)令文仍系节文,不易判断其原文的本来面貌,但唐令的形式却可以完全证实这一点。(注:参见仁井田陞:《唐令拾遗》,东京:东方文化学院东京研究所,1933年。)文本形式的固定化、程序化,从一个方面反映了法律的成熟。
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