印度雅利安人、希伯来人的国家是在游牧文化基础上经过战争征服而转入村社后,再由村社联合为国家的。由于游牧时代祭司专权传统的影响,王权最终战胜祭司权时采取了王权与祭司权合一的形式。国家中祭司集团拥有强大势力,祭司们口耳相传的祖训、神谕被撰成圣书,禁忌和巫术咒语大量保留下来。国家产生后,圣书中的宗教规范被认可为法律,国王敕令和贵族会议的决议也常常以新的神谕的形式出现。于是,印度人、希伯来人就选定以宗教戒律为基本形式的宗教规范体系,取代“诸规范混合体”。随着教法的发展,起初教法规范散见于宗教经典的现象逐渐改变,宗教经典中分化出专门规定教法规范的教法典。古印度法和希伯来法代表了古东方法律起源中的宗教型法律模式。 古代中国人的国家也是在农村公社基础上产生的,经过了城堡小国向统一帝国的发展。由于国家起源伴随着大规模的部族融合过程,不同传统和不同文化倾向——尧与禹至夏代的重刑传统,颛顼与舜至商代的重巫传统,分别反映了选择法律或宗教规范体系的文化倾向——的否定、融合、再否定、再融合,在不同的部族融合为统一的华夏民族后获得了妥协,人们共同选择了村社时代最基本的宗法伦理、家国同一精神。祭司转变为王权下的官吏“巫史”后,将口耳相传、秘密记载的祖训以伦理仪规的形式撰为“礼”,最后形成了中国特有的伦理政治化经典;同时将刑事习惯法撰为刑书,以辅礼为原则使之与伦理政治化经典相结合,确立了礼刑结合的传统。于是,中国人在排除了法律规范体系和宗教规范体系后,选定道德规范体系来取代“诸规范混合体”。在礼与刑的共同发展中,礼成为刑的内容和原则,刑成为礼的形式和具体表现,并在“德主刑辅”的基础上形成统一律典。古代中国法代表了古东方法律起源中的道德型法律模式。 四、古代东方法的类型及其对世界各大法系的影响 古代东方法律起源中形成的三大法律类型,在法律价值观、法源传统、立法精神和司法体制诸方面,为世界各民族法律体系的形成与发展提供了基本模式,尤其在法律价值观上确定了重道德、重宗教、重法律的三种文化倾向的基本格局。所以,通观世界各民族的古代法以及后来形成的各大法系,其基本类型根据法律价值观的标准都可归入三大法律模式,其基本变化也可以根据法源传统和立法精神的标准归入这三大法律模式的不同亚种之中。 古埃及法和苏美尔法所代表的法律型法律模式,反映出该模式的两种法源倾向——习惯法与判例倾向和成文法与法典倾向。古埃及法和苏美尔法的历史发展典型地表现了该模式在法源方面的自发演进过程,其两种法源倾向呈现出从前者向后者的缓慢进化。古埃及人花了两千多年、苏美尔人花了近一千五百年,才完成了习惯法与判例向成文法与法典的转变。后起的民族在它们的影响下,往往很快跳过一些早期阶段,很少再有重新经历这种自发演进的漫长过程的条件。 希腊、罗马文化深受古埃及和巴比伦文化传统的影响,文明初创时直接承袭了迈锡尼文化或伊达拉里亚文化。由于它们转入农业而向文明时代过渡的历史很短,所以法律起源的过程也相当短促。希腊人、罗马人的祭司虽做了大量禁忌和习惯的成文化工作,但很快受业已发达的埃及、巴比伦成文法的影响,跳过了习惯法向成文法缓慢演进的过程。结果,习惯法形式几乎在“诸规范混合体”解体的同时就被抛弃,成文法阶段几乎在国家形成的同时就开始了。如此,希腊人和罗马人创造了空前繁盛的成文法传统,希腊法和罗马法也由此成为法律型法律模式在成文法与法典方面的法源亚种。 日耳曼文化接受罗马文化前,因民族大迁徒的影响,日耳曼人的家族制家庭公社和家长制家庭公社(农户公社)都未得到充分的发展,军事民主制时期和祭司专权的“诸规范混合体”时期也显得很短促。他们的祭司没有禁忌和习惯成文化的经验,只会口耳传述祖传禁忌和习惯。国家形成时,本族习惯纯粹形式地用拉丁文记录成蛮族法典,成文法典徒有虚名,各地实际上仍盛行着地方习惯法。随着大陆日耳曼征服国家的分裂,他们仿效罗马人用立法方式寻求法制统一的尝试宣告失败。然而,在不列颠一隅的诺曼人建立了征服国家以后,采取承认各地的盎格鲁——撒克逊习惯法并从司法统一入手来统一习惯法的办法,从而找到了实现法制统一的道路。经过从地方习惯法到普通法即统一习惯法的转变过程,英国人建立了注重司法的判例法体系。所以,日耳曼人创造的是繁盛的习惯法传统,英国人则在这一传统下另辟蹊径而创造了空前的判例法传统。日耳曼法和英国法也由此成为法律型法律模式在习惯法与判例方面的法源亚种。 古印度法和希伯来法所代表的宗教型法律模式,反映出该模式的两种法源倾向——经典教法即直接以宗教经典作为法源的倾向和教法典即教法从宗教经典中独立出来作为法源的倾向。古印度法和希伯来法的历史发展典型地表现了该模式在法源方面的自发演进过程,其两种法源倾向呈现出从前者向后者的缓慢进化。印度雅利安人初以婆罗门教经典《吠佗经》作为法源,经过千余年才撰成了集婆罗门教法于一体的《摩奴法典》。希伯来人最初以犹太教经典《旧约全书》作为法源,经过一千年左右才修订出专门的教法典《塔木德》。后起的民族受到各方面的影响,一般不再具备这样的缓慢演进的条件。 基督教受犹太教的影响,基督教教会法则深受罗马法的影响。基督教传遍中世纪欧洲各国时,西欧形成了教权高于王权的特殊政治环境,教会法成为世俗法律体系无法比拟的强大的法律体系。基督教教会法的特点是以《圣经》为立法依据。以汇编成集的教皇教令和宗教会议决议为教会法院的司法准则。基督教教会法不曾以《圣经》作为唯一、直接的法律渊源,而是很重视教会法的汇编和教法典(如教会法大全》、《天主教会法典》)的编纂。因此,基督教教会法就成为宗教型法律模式在教法典方面的法源亚种。 伊斯兰教受犹太教、基督教的影响,伊斯兰法则受波斯法、希腊化法的影响。伊斯兰法的独特之处在于它严格地以《古兰经》作为其法律渊源,教法只能在解释《古兰经》和《圣训》的基础上发展。虽然伊斯兰教法学(“菲格赫”)很发达,并可成为司法的实际依据,但是它一直依附于宗教经典,始终未能促成独立的教法典的出现。唯独奉宗教经典为法源而不搞专门的教法典这一特点之所以成为伊斯兰法的传统,是因为伊斯兰法尽管还处在宗教法两种法源倾向演进的初期,可是它君临整个阿拉伯世界的政治与精神统治的需要迫使它迅速地将既定原则和现有形式系统化、固定化,从而阻止任何改进伊斯兰法源格局的积极尝试。由此,经斯兰法就成为宗教型法律模式在经典教法方面的法源亚种。 在东方法的三大类型对世界各大法系的影响过程中,法律型法律模式和宗教型法律模式都形成了各自在法源倾向方面的亚种,唯有道德型法律模式例外。因为,中国法所代表的这一模式可谓古今独一无二,不曾有过任何民族独立创造过这种类型的法律模式,所以它在法源倾向方面也就谈不上什么亚种了。尽管如此,古代中国法数千年来独立发展、自成系统并直接将古代东方法起源时创造的三大模式之一保存至近代,却是世界上任何民族的法律体系所无与伦比的。 注释: ①[苏]托卡列夫著《世界各民族历史上的宗教》,中国社会科学出版社1985年版,第126页。 ②参见[英]詹·乔·弗雷泽著《金枝》(上),中国民间文艺出版社1987年版,第19~21页。 ③《墨子·非攻下》、《尚书·甘誓》。
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