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[内容提要]在传统乡土农村，国家法是萎缩的，民间法则显得活跃与兴盛。在社会的转型时期，国家法与民间法仍同时存在，共同发挥作用。本文将系统分析国家法与民间法在乡土农村的冲突与转化，立足于依法治国的大前提，从社会学的角度探讨民间法调控的范围、缺陷以及民间法存在的价值。 In traditional Chinese rural areas, the state law has been far outperformed by the folk law. In the current transitional period, the state law and the folk law co- exist and function together. This paper probes into the interactive relationship between the state law and the folk law, and tries to define the value, scope of validity and deficiencies of the folk law in light of the priority of the rule of law on the state level. 可以这么说，传统乡土社会从整体上讲是在疏离和松弱国家法，国家法是萎缩的，民间法显得活跃与兴盛。但进入80年代以来，以推行家庭承包制为开端，乡村的经济体制和社会状况发生了重大变化，商品经济的发展促进了人们权利意识、主体意识、平等意识、契约意识的觉醒和不断强化，激发了人们对自己合法权利寻求法律保护的内在要求，特别是依法治国方略的确立，“三五”普法教育的影响，各种法律、法规的出台与实施，现代农村正摆脱“纯粹”传统乡土的意味，法律这一神圣的外在的东西，在农村也不是“纯粹”的“不入之地”，因而，从总体趋势上讲，社会的转型变迁，农村现代化进程中对现代性因素的认同，“民间法”本身固有的缺陷，国家法制统一的必然要求，都必须确保国家法在乡土社会的全面控制，但是大量存在于农村的各种民间法又是客观存在的事实，是社会普遍共同认可的不成文的行为规范，它既简单又能帮助农民获得最大的效益，成为“内化”为村民心中非常管用的制约机制。显然，这些民间法，在短期内还不会按照我们学者推导的逻辑和理性需要，想当然地将其逼出农村这块领域，而完全让位于国家法的调控。面对社会呈现的二元对峙状况，我们该如何建立一套适合于乡土农村社会多元行为标准、多元秩序或多元社会文化形态的法律互动机制?如何看待和处理国家法与民间法的对峙与互动?国家法是给民间法留出相应的空间，还是通过国家强制力对其进行控制，以在短期内达到法治统一的目标?如何建构现代农村的法治秩序?这些问题，就是我在本文中需要加以探讨和深思的“真问题”。 一、什么是民间法?有无民间法? 严格说来，从马克思主义关于法律的国家立场看，民间法不是法律，而是一种规范。民间法这一提法是从社会学或人类学的角度分析的，本文中所指的民间法主要从这一角度分析，它只能限定为学者们分析问题时的一个分析性概念使用，而不能把它当成是一个与国家法相对应的分类概念使用，或者说，它只能限定在有价值上、学理上的意义，而没有功能上的和文字上的意义。对民间法这一提法要慎重。因为，(1)来自于西方社会语境中的多元法的思维、存在非国家法的认识是否非常适合和有利于中国的法制建设?(2)如国家法之外存在各种各样的非国家法，社会无疑被切割成无数的“法律碎片”，完整的法律无疑被肢解为各种各样的“零部件”，我们又如何来整合它们与国家法之间，“法律碎片”之间可能存在的冲突?(3)当一个社会存在两个或更多的法时，当发生国家法与民间法之间的冲突时，当纠纷纳入司法程序解决时，民间法到底还有多少合理的价值?或者说在多元的法律制度中，法院应持的立场是什么?他们如何理解和预料哪种法律可能对他们带来更好的结果?这些问题都是学术界有待探讨的，既然是探讨，为便于探讨，本文仍然使用民间法这一概念。 于是，我们把在乡土社会活生生存在的这种礼俗、人情、习惯、族规、族法等称为中国式的“民间法”，什么是民间法呢?借用梁治平先生的观点加以阐释，梁先生认为，在中国传统语汇中，与“官府”相对的是“民间”，因而在国家法之外，可用“民间法”的概念来作区别，他说国家法“可以被一般地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律”，而民间法主要是指“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”。他指出国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只是整个法律秩序中的一个部分，在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补了国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。人们一旦有逾越行为，就会受到来自族长为代表的宗族势力和来自本村社会共同体的谴责、蔑视和惩戒，其方式有的是加以贬抑，使其名望下降，在乡邻中抬不起头；有的是加以制裁，使其利益受到损失，如重罚和多出劳役等，严厉的惩戒，有的还可以处死。这些人情、礼俗、宗法、习惯或有明文规定或相定约俗而成，它具有多样的形态，“它们可以是家族的，也可以是民族的；可能形诸文字，也可能口耳相传；它们或是人为创造，或是自然生成，相沿成习；或者有明确的规则，或者更多地表现为富有弹性的规范；其实施可能由特定的一些人负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制”①乡民们在对待和处理公共生活的冲突和纠纷时，宁愿求助于区域内的人情和礼俗，而不愿求助于国家的“王法”。梁先生关于民间法的阐释应是比较精辟和到位的。 二、民间法存在的范围与价值 在国家法与民间法的关系中，从理论层面上分析，国家法强调集中与统一，具有自上而下的特征，而民间法则表现出分散与不系统，具有由下而上发展的内生表现；国家法突出对国家政府权威的维护，而民间法更多地体现社会中个人或群体的自我利益；国家法强调对社会事务、国家事务进行控制和规范，民间法则与民众日常的事务、身边的劳作生活紧密相关。因此，国家法与民间法有和谐一致的一面，但也存在差异、对立乃至矛盾、冲突。从实际的经验生活层面分析，由于历史的、自然的、文化的等因素制约，不论我们今日的社会显得多么“现代化”，然而更多的乡土农村仍具有一定的分散性和封闭性，仍处于与中心城市相对应的边缘地带，加之国家法对乡土农村的调控还有一定的距离与难度，国家法自身的存在缺陷和供给不足，因而，民间法也会在一定条件下成为国家法的替代而发挥作用，特别是在老、少、边、穷的农村就更是如此。 能否这样认为，在中国转型期“二元结构”的实际条件下，我们对国家法的理想期待还不能一下子拔高，也就是说我们不能完全指望通过国家法来解决农村问题。民间法的存在，代表或满足了一定区域、一定人员的法律需求，有其合理的价值和生存的时间、空间基础，在法律还不健全、不完善的初级阶段，允许民间法与国家法发挥作用是应当的。诚如R·赛登所说，“这些规则尽管从来没有被设计过，但保留它对每个人都有利”②。从好的方面讲，习惯、民俗作为乡土社会自发秩序的规则系统，这套传统或地方性知识是经由不断试错、日益积累而艰难获致的结果，是人们以往经验的总结，是长期演进的产物。如哈耶克所讲的，“我们几乎不能被认为是选择了它们；毋宁说，是这些约束选择了我们。它们使我们得以生存”③如此说来，善待一些好的、被大家公认的有效的民间法就是任何一个国家都必须的、应当的。 (责任编辑：admin) |