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这样说来，在国家法与民间法的对峙中，我们学会保守地、整合地思考问题就是必然的、应当的。因为如果我们只学会从落后的价值观出发，只站在民间法的立场上思考问题，使国家法屈从于民间法，那么法律有可能丧失其应有的价值，有可能代表和反映落后的利益要求，其结果有可能使现代法律滞后于社会的实际生活，导致国家法无法在农村扎根。同理，如果我们只站在现代法治的立场理性思考问题，把国家法当成“放之四海而皆准”的普遍性权利要求，试图用现代法律来改造、取代民间法，将理想、超前的法治模式向农村强行输入，却有可能对民间法构成太大的“挤出效应”，扩大和加剧现代法律与农村社会实际的差距，造成新的效果还没有充分发挥，而旧的已经垮了的“无规则”地带，最后因为这种法律不是他们所真正关心的实际生活本身，有可能更加激发国家法与民间法的冲突，从而使国家法无法实施，其结果可能是暴虐而不是保护。 因而，在社会变迁的过程中，国家应对民间法保持一定的相容，政府通过强行手段推行国家法在农村的实施时，必须注意到国家法与民间法的这种互动与相容关系，如果国家法完全偏离甚至背离了土生土长的民间法，没有接上“地气”，国家法将有可能成为“好看不中用”的“花瓶”。这种现象绝不是危言耸听，在一些农村出现的规避和拒绝适用国家法的情况就很好地说明了这个问题。比如，在一些乡土农村，由于历史的原因和社会发展的不平衡，国家法与民间法之间存在的差异与冲突还无法从根本上消除，如国家婚姻法禁止包办和买卖婚姻的规定并不能完全改变一些农村地区实行的早婚、订婚的婚俗问题；法律中明确的罚款标准和数额也不能完全取代农村自己规定的惩罚数额标准，从国家的计划生育政策和殡葬改革的具体落实中我们也可以清楚地看到国家法在贯彻中的阻力。再深入一步说，在农村，即便村民们真的走上了依靠国家法设计的现代法治之路，他们也会自觉不自觉地把民间法的一些做法掺杂带入到实际的国家法律运作中，骨子里还是保留太多的民间法的意识，有用民间法解构国家法的意味，或者说国家普适性的统一的法律变成了每个特殊的人各自利用自己能耐来为牟取私利的资源。 基于这种认识，国家法对民间法进行硬性的、不切实际的干预与压制，有可能适得其反，大大减少和削弱民间法的运用范围和领域，影响、干扰和限制民间法本来对农村社会秩序自然的维持和有效的管理，同时国家法强行介入和干预民间法，如苏力先生所说的有可能“破坏了这个社区中人们之间的默契与预期”，使它施展威力的范围失去合理的限制，既无效也在一般人心目中失去威信。在此情况下，国家法保持退隐的姿态，发挥制导和教育的功能，通过树立国家法的权威和尊严，使外在控制慢慢地转变为内在的控制，使心灵的控制慢慢转变为行为的控制，使农民慢慢地通过它自己的感受来习惯和服从国家法就很有必要和显得重要。显然，在国家权力在向下延伸时，我们不考虑到乡土社会结构中活生生有效的民间法，不管乡民的承受能力，盲目兜售和强制推行国家法，都有可能造成国家法的危机。 中国法治建设的渐进性、艰巨性，加之中国乡土农村发展的不平衡性与复杂性，决定了消解国家法与民间法的矛盾与冲突将是长期的、长存的，国家法与民间法这种共存共生关系极具张力的互动整合也将显得非常复杂。在转型时期的社会必然会是国家法与民间法共同发挥作用的互动社会，从社会学角度出发，法律规范中存在多元现象也将是一个不争的事实。当然，我必须强调，在国家法与民间法的互动关系中，依法治国是大前提，容忍民间法的存在是有一定范围和条件的。对于民事部分，对于与国家法冲突不是太大的部分，以及对于符合整个农村价值选择的合理部分可以保持妥协与放任，我这里所说的妥协与放任，不是迁就农村地区的落后，也不是允许农村实施国家法律时各行其事，另搞一套，而是在国家法制统一的前提下，在不与宪法和法律相违背的基础上，照顾和考虑农村地区的特殊情况，作实事求是的变通和灵活有效的处理，或着说不是非得把一切问题都纳入国家法律程序内解决。 注释： ①参见梁治平，《民间法、习惯和习惯法》《习惯法和国家法》，载《清代习惯法、社会和国家》，中国政法大学出版社96年版。 ②Robert Sugden 1986 ,The Economics of Rights Cooperation and Welfare, p54 oxford Blackw。 ③哈耶克，《不幸的观念》，东方出版社，1991年版，第12-13页。 ④卢梭，《社会契约论》，商务印书馆，1980年版第50页。 ⑤梁治平，《清代习惯法、社会和国家》，中国政法大学出版社，1996年版。 ⑥[美]吉尔兹，《地方性知识》，载《法律的文化解释》，三联书店1994年版。 ⑦梁治平，《乡土社会中的法律与秩序》，载《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社，1997年版第416页。 ⑧苏力，《为什么送法上门》，载《社会学研究》1998年第2期。 ⑨梁治平，《乡土社会中的法律与秩序》，载《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社，1997年版第467页。 {10}苏力，《为什么送法上门》，载《社会学研究》，1998年第2期。 {11}伯尔曼，《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社96年版，第664页。 {12}《列宁选集》，第3卷，第801页。 {13}[法]勒内·达维德《当代主要法律体系》，上海译文出版社，1984年版第487页。 {14}[英]罗杰·科特维尔，《法律社会学导论》，华夏出版社，1989年版第22页 作者简介：田成有，云南大学法学院教授(昆明 650091) (责任编辑：admin) |