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善待民间法也是由我国的国情决定的。在我们对一些落后的乡土农村进行调查的过程中，我们发现各地普遍沿袭、保存、使用着大量的习惯，对习惯、习俗等民间法的遵循大大超过了对法的呼唤，国家法往往还处于次要的补充地位，人们接受、应用法律的能量、频率都比民间法低下，在一些农村，由于国家法宣传的面较窄，农民对习惯、民间法、村规民约等“家喻户晓，老幼皆知、人人信守”，因而有把民间法看成比国家法还重的现象，在一些极个别地方，甚至民间法有大过国法的倾向。可见，我国法制的统一，依法治国的推进和普法的宣传，并不能改变各地区的特殊性，并不能完全消除和抛弃人们心目中认可的习惯，民间法仍有自己存在的根基和土壤，我们还不能以我们所谓现代人和现代法治的眼光去指责和讥讽他们的“不法”行为。如此看来，在法律还不健全、不完善的初级阶段，重视一些好的民间做法，允许一些好的民间法与国家法一道并行发挥作用是很正常和应当的。具体说来民间法的存在有如下理由： (一)弥补性。人的理性是有限的，再精细的法律规章也不能做到对社会进行完全的涵盖，对市场化过程中的种种交易或者交换活动给以精确的规定，我们得承认社会结构存在弹性空间，法律规范存在着“真空”区域，因而民间法的存在能弥补现行国家法的不足。 (二)转化性。民间法往往是根据习惯、传统等制定和创立的，它通过被人们反复适用、采纳而逐渐被人们认同，因而在一定条件下它很管用，民间法如使其合法化、成文化、规范化后，就能转变为国家正式法，推动和保障国家法的顺利实施，正所谓民间法是国家法的重要渊源。 (三)共生性。任何刚性的成文法要产生作用，必须通过反复的适用与实践，人们普遍共同遵守形成惯例后才能真正生效，也就是说国家法是否成活和产生效用，不是也不能完全是依靠国家的强力就可了得，国家法得回溯民间，受到民间社会的检验与评判。在现实社会中我们就注意到，一个人往往不是通过对各种法令条文细节的熟悉与记忆来掌握法律，而是通过对法律、法规运作的效果和亲身的观察体会，从习惯上、心理上接受了它，才保障了法律的有效性。 三、民间法与国家法作用的领域与范围 既然国家法与民间法共同存在于乡土农村，那么对国家法与民间法适用领域进行划分与限定就很有必要。因为，没有一个基本的限定，泛法律主义的背后可能进一步造成和加剧社会的混乱。针对法律所调整的社会关系的性质不同，我提出如下国家法与民间法的限定范围： (一)属于最基本、最主要的社会关系，必须要由国家法运用强制性规范予以确定和调整，如刑法所调整的社会关系就是如此，对这类社会关系，国家法必须不折不扣地站稳立场，归于国家法调控的范畴，如杀人、严重违法和犯罪等这类社会关系，民间法是无权干预与分享，更不能用民间法去规避、私了国家法。 (二)属于具有强烈的“地方性知识”和民间色彩的社会关系，可以依靠民间法，依靠地方性知识来处理，特别是当这类社会关系还没有诉诸于国家机关，没有纳入司法的调控机制时。这部分社会关系更多的是与民众的基本生活有关，它可以依靠人们在长期交往过程中形成的风俗、习惯、人情、伦理来解决，当然，在这类社会关系中，国家法并不是不在了，而是隐退的，它不强求干预和追寻主动出击，而是实行不告不理，把握住最后一道防线。 (三)属于国家法与民间法都可以涉及到的社会关系。这类社会关系既可以由国家法来确定和调整，也可由民间法来调整。其主要表现为在农民的生产、生活和经济交往中形成的各种民事法律关系，如伤害赔偿。按照黄宗智先生的观点，由国家法与民间法互动适用的领域被称为“第三领域”，它是处于国家与社会、国家正式法律与农村非正式法之间的一个独立空间。因而“第三领域”，不能简单地将之归属于国家法或民间法的范畴，它是指由国家法与民间法通过互动，共同参与而形成的一种“制度空间”。具体说来主要表现为下列二种情况：(1)对这类纠纷，国家法与民间法都具有适用的可能和条件，如何适用，当事人拥有选择权；(2)对这类纠纷，应由国家法(通常是基本原则)与民间法(通常是当事人的意愿)互动适用，如我国调解制度所规定的人民法院或行政机关所主持的民事调解、行政调解以及司法助理员主持的人民调解。可见在“第三领域”空间，国家法与民间法两者具有适用的可能和条件，它们之间不存在价值判断上的高低之分，在保证国家法律制度对某些案件具有最终解决权地位下，到底选择适用何种机制，由当事人从本身利益出发作出决定。特别是在民事关系中，权利人才是自己私利的真正、唯一的享有者和支配者，我们所要做的只是为权利人行使权利创造条件，提供机制，而不是代替其行使权利。 (责任编辑：admin) |