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依我之见，国家法与民间法的冲突是理想与现实的冲突，是现代与传统的冲突，是观念与实践的冲突。这种冲突反映了国家法与民间法追寻的法律价值取向是不同的。作为国家法来说，它注重和追求的是法理秩序，而民间法注重的是道德与人伦的礼法秩序。国家法代表的是一套国家装置，而民间法体现的是一套社会装置。我们必须承认在有些农村，农民心目中的法理秩序观、现代法治观并没有真正形成，村民们存在的礼法观念和民间秩序仍是支配其行为的主体，体现着乡村生活秩序的本质，所以，这种冲突从正反两方面提醒我们必须注意中国法治问题的复杂性、时间性和不平衡性。我大体认为，在我国现今社会中，在城市主要是以正式的制度主导型的国家法为主，而在农村——特别是偏僻农村则主要是以非正式的伦理主导型的民间法为主，在国家法中有“恶法”与“善法”之分，而民间法中也有“优秀”的民间法和“糟糕”的民间法之别。由此，国家法与民间法的互动关系就有可能出现有多种互动的可能性，当“优秀”的民间法与“善”的国家法结合在一起又协调一致时，既有利于国家法在农村的顺利运作，又有助于民间法顺利过渡到国家法，被国家所认可，成为一种正式的制度安排；而当“善”的国家法与“糟糕”的民间法结合，或者当“优秀”的民间法与“糟糕”的国家法相遇时，此时冲突就不可避免，各种尴尬和规避法律的现象就会由此发生，而当“恶”的国家法与“糟糕”的民间法走到一起时，法律就有可能无法深入人心，而且有可能被抛弃，重新寻求重组与转化。进一步说，国家法与民间法的冲突的结果，有可能，(1)导致民间法——特别是那些糟糕的民间法被改造或转化，与国家法律相谐；(2)导致民间法被破坏，而国家法又无法进入其退出的空间，这就是新的国家法无法发挥效用，而旧的民间法已经垮了的尴尬；(3)民间法仍我行我素，国家法权威下降，在实施中被冷落、搁置和规避。这三种结果在中国广阔的农村都有可能发生和出现。 从总的趋势和宏观角度讲，民间法向国家法的转换应是必然的事。因为一方面，依法治国已成为中国的治国方略，统一市场的冲击和国家集权主义的要求都会挤压着民间法的生存空间；另一方面，民间法的非正式性与分散性造成了人们遵守与不遵守的随意，增加了实施的混乱与交易成本增加的难度，因而民间法也有正规化的必要，建立理性化、制度化、统一化的制度安排，才真正有利于社会的进步，民间法无法与国家法抗衡，只能作为它的配合和辅助。具体说来，所谓的民间法存在很多弊端，需要小心使用。(1)民间法的适用范围是有限的、有边界的。民间法出自特定的社会区域,它只对该地区的全体成员有效，作用范围非常有限，在一定的边界范围内，民间法是一套节约交易费用的有效装置，但超出一定的边界，民间法就作用不大了，或者说就可能需要采用另一种民间法，可见，民间法更多的只能在特殊类型的社会关系中，如亲缘关系、地缘关系、熟人交往圈、民间组织网络等这样的社会关系中才能起作用，脱离了一定的社会关系网络，超出了一定的边界，民间法也就自然失效。换句话说，民间法可以在相对封闭和相对熟悉的熟人社会里或者特殊主义的人际关系里很管用。显然，民间法的这种缺陷是与国家法的统一性、普适性相矛盾的，它不适应现代市场经济的发展需要和人与人交往复杂、频繁的现实，无疑是上不了大台面、见不了大市面的。(2)民间法本身是不成文的、非正式的。绝大多数民间法的产生是在长期的生产、生活中逐渐自然形成的，有些则是通过共同议定和约定而成，它没有什么外部力量的干预和敦促，其产生后，主要通过口头、行为、心理进行传播和继承，它的实施也主要靠情感、良心的心理认同和价值利益取向的共同性以及社会舆论的保障。民间法的这种特性，不象国家法那样具有严格的制定程序和文字表现形式，无疑也带来了一定的弊端。(3)民间法往往是围绕着特定地区、特定人员的生产、生活的日常事务、婚嫁丧娶、节日喜庆、人情往来进行规定，而且这些约定很多都是偏重于对财产、婚姻家庭及本社区的生产资料的保护，在内容上以朴实、简洁、方便、合理、易操作见长，告诉人们做什么、如何做，实体内容和程序内容混杂，甚至没有严格的程序手段可供遵循，民间法的这些优点也正好是它的缺点，比如民间法简洁、方便、成本低，它可能赢得了效率，却失去了正义，它可能在实体上赢得了正义，却在形式上变得极不合理，比如它可以解决简单的小型纠纷，却对大型的复杂的冲突与纠纷无能为力，甚至无权化解或代替国家法。显然，民间法的这些弊端显然是无法与国家法相比的，尽管国家法也有弊端，也有缺陷，也在某些方面不及民间法有效和管用,但从依法治国和社会发展的大趋势讲，国家法应成为我们主打的目标和主攻的方向。 但是，从短期看，立足于现实和相对的合理主义，民间法还有存活的市场，指望国家法完全替代民间法发挥功能是不现实的。因为非正式的民间法之所以能在农村存在，其根本点是以民间法能有效地应付社会生活为前提的，如果民间法无法保障这一点，其自然淘汰就是必然的。在农村，靠民间法所建构出来的规范秩序是大家都愿意服从的约束性义务，如果村民服从了这样的规定，他可以从中受惠，如果谁冒犯了这些规定，他就会受到惩罚，显然，民间法建构的这种简单而又有效的规范秩序实际上已经构成了乡土社会结构的基础。正因为如此，在广袤的农村大地，我们不能忽视民间法的成长土壤与社会功能，不能忽视民间法曾经有效地调整着社会关系的事实。列宁就曾说过：“假使我们以为写上几百个法令就可以改变农村的全部生活，那我们就会是十足的傻瓜”{12}国家法律的实施运行是个复杂的内化过程，仅有法典是不能产生功能和效率的，强行推行法律往往也只能适得其反，这个道理大家都懂。勒内·达维德也反复说过，“为了使法律家喻户晓，常常需要习惯作为补充，因为立法者所用的概念要求借助习惯予以阐明”。{13}我们不难设想，当法律抛开用来巩固社会、维持村民大众利益的民间法时，国家的正式法律也许就会失去了它本身的社会基础和权威，国家正式法律也许就潜伏着失去效能的可能性，这就是萨姆纳所主张的“立法必须在原有的民德中寻找立足点”{14}。在国家法与民间法的互动中，我们可把国家法(特别是宪法)看成是国家法律体系中的最高地位，把民间法看成是这个系统的“边缘”或最低层次，缺少了民间法而只有国家法，在我们这样一个幅员辽阔、城市与农村对立、文明与落后同在的国度，无助于国家法的推广落实。 (责任编辑：admin) |