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内容摘要：“殊死”是常见于汉代史籍的法律用语，自古至今，学者从罪名或刑名的角度对此作了各种解释，计有律有明文的死罪、大逆罪、重大死罪、斩刑、弃市、死刑等。本文认为殊死在汉代是一个用以表示死罪严重程度的复合概念，其要素包括罪行性质、是否律有明文、能否赦免及处刑方式与处刑时限。具体来说，殊死是专指律有明文的大逆不道罪，主要包括谋反、谋大逆、谋叛、恶逆等，此类死罪，性质严重，绝不赦免，处死方式固定为腰斩，且行刑决不待时。由于受刑时罪犯的身体被斧钺断开，故曰殊死。后世法律中的真犯死罪(真死)制度即源自于此。 关键词：汉代 殊死 律有明文 大逆不道 腰斩 真死 作者简介：魏道明，青海师范大学人文学院历史系教授，博士研究生导师，研究方向：中国法制史，隋唐史。 一、“殊死”诸家说回顾 “殊死”一词，作为法律用语，常见于汉代史籍，如《汉书·高帝纪下》：“今天下事毕，其赦天下殊死以下。”从三国开始，对于何为殊死，学者的解释就已出现歧异。如淳说：“死罪之明白也，《左传》曰‘斩其木而弗殊’”；韦昭则直言“殊死，斩刑也”。①韦昭是从刑名或刑罚方式的角度来理解殊死；如淳说的后一句似乎也隐约涉及了刑罚方式，但他解释的着眼点在于罪名或罪行性质，认为殊死是指罪名明确、律有明文的死罪。其后，争论依旧，且日趋复杂。 东晋董勋说：“殊，异也，死有异死者，大逆：族诛、枭首、斩腰，《易》有焚如之刑也。”②董勋的说法多有晦涩难解之处，其大意是说，殊为离异，死刑中有尸身离异之刑，大逆不道一类的罪行要处以族诛、枭首、斩腰、焚如等尸身分异之刑。唐代大儒颜师古在《汉书注》及《匡谬正俗》中都对殊死进行了解释，他是韦昭说的支持者，并给予了斩刑说训诂学上的根据：“殊，绝也，异也，言其身首离绝而异处也”；[1]又说：“称殊死、绝死，谓斩刑也……殊者训绝，而死有斩、绞，故或云殊死，或云死。但云死者，绞、缢刑也；云殊死者，身首分离，死内之重也。”[2] 韦昭、颜师古所谓的斩刑，是指断开受刑者身体的死刑；相比而言，董勋虽也是从断开、离异的角度来解释殊死，但殊死刑的范围比之韦昭、颜师古说有所扩大。在他列举的族诛、枭首、斩腰、焚如等殊死刑中，至少族诛、焚如两种刑罚，并不是以断开身体的方式来处死罪犯。族诛即是夷三族，按《汉书·刑法志》所载，夷三族之正犯“皆先黥，劓，斩左、右止，笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市。”焚如是指用火烧死罪犯，王莽曾以此刑制裁谋反并投靠匈奴的陈良等人。[3]遭族诛、焚如者，只是被笞死或被烧死，死时身体完整，并没有被断开。 董勋之所以将二者也看作殊死刑，原因恐怕在于遭族诛、焚如者，虽死时身体尚能保持完整，但死后却免不了尸身分散：族诛的正犯首级悬竿示众并被剁碎骨肉，遭焚如刑者也难免肉尽骨散。换言之，韦昭、颜师古只是单纯以处死时断开受刑者身体的角度来理解殊死，而董勋在此基础上又增加了死后断开尸体的情形，无论断开身体还是尸体，皆为殊死刑。此外，董勋说还有一点值得重视，他虽是从刑名意义上来解释殊死，但将殊死看作是专门针对于对大逆罪的处刑方式，突出了二者之间的密切联系，似乎在隐约提示我们，殊死在罪名意义上是专指大逆罪。 到了南宋，徐天麟认为殊死即是弃市的别称。[4]弃市为秦汉时期的死刑刑名，其处刑方式有斩刑、绞刑之争：《周礼·掌戮》郑玄注：“杀以刀刃，若今弃市也”，是将弃市解为斩刑。而司马贞《史记索隐》在注《史记·高祖本纪》时说：“今律谓绞刑为弃市是也”，是将弃市解为绞刑。徐天麟尽管只是对弃市刑名的由来作了说明，③有对弃市到底是斩刑还是绞刑做出说明，但揣测徐氏本意，他应该是将弃市理解为斩刑，在此基础上，又见韦昭、颜师古释殊死为斩刑，于是认为既然殊死和弃市都是斩刑，殊死当然也可以解释为弃市。 徐天麟将殊死与弃市等同起来的看法，令人疑惑。虽然究竟何为殊死，一直存在不同意见，但殊死是死刑之重，并无争议；同样，弃市的处刑方式，虽有不同看法，但弃市是死刑之轻，也无异议。可见，殊死与弃市，无论如何都不能等同起来。而且，如果弃市已是殊死也即死刑之重，那么刑等在弃市以上的腰斩、枭首、磔刑，又该称作什么呢? 相比而言，清人段玉裁虽也受弃市为斩刑说的影响，但他的说法比徐天麟要合理得多：“凡汉诏云殊死者，皆谓死罪也；死罪者，首身分离，故曰珠死，引申为殊异。”[5]段氏之说，恐怕是先将弃市看作是首身分离的斩刑，然后以此类推，既然刑等最轻的弃市已属殊死，那么腰斩、枭首、磔也当然得归入殊死，于是认定汉代所有的死刑都是殊死刑。这样一来，殊死刑与死刑就含义相当，殊死就是死刑。 在现当代，韦昭、颜师古的斩刑说，获得的认可最多，④段玉裁的死刑说也有支持者。⑤也有学者在传统罪行、罪名说的基础上发展出新说，认为殊死即是重大死罪，如牛继清认为殊死是指“犯了与一般死罪有性质区别的不赦大罪”；[6]陶安也说殊死是“死罪之‘甚’者。正因为这些罪名明明白白地应当处刑，所以常赦‘不得赦’”。[7] 综上，自古至今，学者从罪名或刑名的角度对殊死作了各种解释，计有律有明文的死罪、大逆罪、重大死罪、斩刑、弃市、死刑等。由于秦汉时期，罪与罚界限模糊，语义经常出现混同，[8]罪名与刑名往往同一，[9]故无论罪名说还是刑名说，皆有其合理之处，在汉代史籍中也都能找到依据，不能轻易否定。但正是因为罪名、刑名说都有合理之处，殊死可能是一个兼有罪名、刑名的复合概念，⑥若执着于一端，就会失之偏颇。以下将先分别从罪名、刑名两个角度来验证殊死各家说，在此基础上，力争对殊死作出一个正确的概念解释。 二、作为罪名的“殊死” 在汉代史籍中，“罪殊死”“罪非殊死”一类的用法并不稀见：如《汉书·宣帝纪》：“罪殊死，皆上请廷尉以闻”；又《后汉书·章帝纪》：“罪非殊死，且勿案验。”皆可视为罪名意义上的殊死。笼统而言，殊死无非是指死罪。当然，并非所有死罪都属于殊死，汉代的死罪分为殊死与非殊死两类，汉章帝建初九年(公元84年)的诏令可以为证： 郡国中都官系囚减死一等，勿笞，诣边县，妻、子自随，占著在所。其犯殊死，一切募下蚕室，其女子宫。(《后汉书·章帝纪》) 诏令中的减死分为两种，死罪“系囚”(非殊死)减为戍边，殊死罪者减为宫刑。可知，殊死罪只是死罪中的一种。 那么，什么样的死罪被称为殊死呢?殊死诸家说中，涉及罪行性质者，有如淳、董勋、牛继清、陶安四人。其中，如淳认为是“死罪之明白也”，董勋认为是大逆罪，牛继清说是大罪，陶安说是死罪之甚者。除去如淳说，其余所谓大逆罪、大罪、死罪之甚者，所指皆类似。大逆即是大逆不道，又称“大逆无道”“大逆毋道”“大不道”“逆道”等，是汉代对谋反、谋大逆、谋叛等罪行的概称，就是大罪和死罪之甚者。因如淳说较为特殊，留待后论，以下先来考察大逆不道与殊死之间的关系。 证之史籍，殊死罪与大逆罪的确可以互称： (章帝章和元年九月)诏郡国中都官系囚减死罪一等，诣金城戍；犯殊死者，一切募下蚕室，其女子宫。(《后汉书·章帝纪》) (和帝永元八年八月)诏郡国中都官系囚减死一等，诣敦煌戍；其犯大逆，募下蚕室，其女子宫。(《后汉书·和帝纪》) 这几乎是两道一模一样的诏令，其“募下蚕室”者，或称殊死，或称大逆，我们似乎可以认定殊死罪就是大逆不道一类的犯罪行为。然而，再结合明帝的诏令来看，问题就没有这样简单： (明帝永平八年十月)诏三公募郡国中都官死罪系囚，减罪一等，勿笞，诣度辽将军营，屯朔方、五原之边县……其大逆无道殊死者，一切募下蚕室。(《后汉书·明帝纪》) 明帝的赦令中，“募下蚕室”的对象，由殊死或大逆变为了“大逆无道殊死”。如果大逆不道即是殊死，就没有必要采用“大逆无道殊死”这样的累赘表述方式，直书大逆不道或殊死即可。由此可知，大逆不道罪与殊死罪还存在着区别。那么，如何理解两者之间这种既有联系又有区别的关系呢?我们再来结合光武帝、明帝的诏令进行分析： (光武帝建武六年)秋九月庚子，赦乐浪谋反大逆殊死已下。(《后汉书·光武帝纪下》) (明帝永平二年春正月)其令天下自殊死已下谋反大逆，皆赦除之。(《后汉书·明帝纪》) 光武帝诏文是赦谋反大逆中的殊死已下罪，明帝的诏令是赦殊死已下的谋反大逆罪，所指皆同，都是说仅赦谋反大逆罪中的殊死已下者而殊死者不赦，也即赦免部分谋反大逆者。这说明汉代的谋反大逆或大逆不道罪可分为殊死和殊死已下(非殊死)，换言之，并非所有的大逆不道罪，都属于殊死罪，殊死只是部分大逆不道罪的专称。 那么，什么样的大逆不道属于殊死罪呢?如淳所谓殊死是“死罪之明白也”的解释，或许为我们提供了线索。“明白”一词，也常见于汉代文献，以下略举几例： (淮南王安谋反)赵王彭祖、列侯让等四十三人皆曰：“淮南王安大逆无道，谋反明白，当伏诛。”胶西王端议曰：“其书印图及它逆亡道，事验明白，当伏法。”(《汉书·淮南王传》) 于是左将军丹等奏：“(王)商位三公，爵列侯，亲受诏策为天下师……执左道以乱政，为臣不忠，罔上不道……罪名明白。臣请诏谒者召商诣若卢诏狱。”(《汉书·王商传》) 臣敞谬豫机密，言所不宜，罪名明白，当填牢狱。(《后汉书·郅恽传附郅寿传》) 以上引文中，“明白”一词皆与犯罪事实是否清楚、罪名是否符合法条规定联系在一起。汉代在定罪量刑时，将罪行分为两类，一类是罪名明确、律有明文，严格按照律条判刑者，汉律中称为“真罪”，如《二年律令·亡律》：“取(娶)人妻及亡人以为妻及为亡人妻，取(娶)及所取(娶)，为谋(媒)者，智(知)其请(情)，皆黥以为城旦舂。其真罪重者，以匿罪人论。”简文中的“真罪”，虽是指亡人本身之罪，但结合后世法律“真犯”的概念来看，汉代有可能将律有明文的罪行也称为“真罪”。 另一类是罪行、情理与律文有出入，律无明文而以“与同法”“与同罪”“反其罪”等名目比照某一律条判刑者。这在《二年律令》中有明确反映：如《盗律》：“谋遣人盗，若教人可(何)盗所……皆与盗同法”；“智(知)人略卖人而与贾，与同罪……买者智(知)其请(情)，与同罪”；《告律》：“诬告人以死罪，黥为城旦春；它各反其罪。”这些都是比照定罪的证据。如淳说殊死是“死罪之明白也”，意思就是说殊死是指律有明文的死罪，若比照律条判处死罪者，则不属于殊死。 论述至此，再回到前文所谓殊死是指部分大逆不道罪的结论，就不难明白，殊死无非是律有明文的大逆不道罪，比照定罪的大逆不道则不属于殊死罪。 汉代比照定罪大逆不道的情形，较为常见。1957年在甘肃武威汉墓出土的《王杖十简》中，对于年七十而受王杖者，“有敢征召、侵辱者，比大逆不道”“有敢骂詈、殴之者，比逆不道”。[10]又据《汉书·杜周传附杜延年传》记载，昭帝时，桑弘羊谋反，其子桑迁本应缘坐，侍御史却认为桑迁“知父谋反而不谏争，与反者身无异”，以谋反罪来处置。“与反者身无异”，大概就是“与同法”或“与同罪”的意思。对于反叛事件中被动参与、支持叛乱者也往往以“与同罪”的名目判大逆不道。《汉书·景帝纪》记载，汉文帝三年(公元前177年)，济北王刘兴居反，“诏曰：‘济北王背德反上，诖误吏民，为大逆。济北吏民，兵未至先自定及以军、城邑降者，皆赦之，复官爵。与王兴居去来者，亦赦之。’八月，虏济北王兴居，自杀。赦诸与兴居反者。”所谓“赦诸与兴居反者”，可证明在济北王反叛事件中，很多人都被“与同罪”的名目判谋反罪，包括参与、支持叛乱甚至是“与王兴居去来者”。但这些比照判处谋反罪者，多属被动参与、支持叛乱，在性质上与真犯谋反有明显差异，所以在平叛后往往给予赦免。又据《后汉书·彭城靖王恭传》记载，汉安帝元初三年(公元116年)，赵牧诬奏彭城靖王刘恭“祠祀恶言，大逆不道。有司奏请诛之。恭上书自讼。朝廷以其素著行义，今考实，无征，牧坐下狱，会赦免死。”赵牧奏刘恭大逆不道，却以不实反坐大逆下狱，就是属于“反其罪”。 正是因为大逆不道罪有比附定罪的一面，同为大逆罪，差异明显，⑦激处罚也各不相同。律有明文的大逆不道，正犯腰斩，还要株连亲属受刑；如晁错案，丞相青翟等举劾晁错曰：“亡臣子礼，大逆无道，错当要(腰)斩，父母、妻子、同产无少长皆弃市。臣请论如法。”[11]而比照大逆不道者，仅处弃市，也不株连亲属。据《王杖十简》记载，成帝河平元年(公元前28年)，汝南西陵县昌里一位名先的人，年七十而受王杖，游徼吴赏命其随从殴打先，比大逆治罪，“赏当弃市”；[12]1981年在武威新发现的《王杖诏令册》中，更是有对受王杖者“吏民敢有殴辱者，逆不道，弃市”的明确记载，并记录了多例因毁损王杖或殴伤、擅召受王杖者比照大逆定罪处以弃市刑的案例。⑧ 弃市为汉代最轻的死刑，适用于较轻的死罪，故在汉代史籍中，罪当弃市的死罪往往与殊死罪分列，以示区别。如汉成帝鸿嘉元年(公元前20年)，曾定令：“年未满七岁，贼、斗杀人及犯殊死者，上请廷尉以闻，得减死。”[13]贼、斗杀人，按汉律规定，罪当弃市。⑨汉令将贼、斗杀人罪与殊死罪并列，可知罪当弃市的死罪不属于殊死罪。对比照定罪的大逆不道罪，仅处弃市刑，说明此类罪行还不够殊死罪的“资格”，只有律有明文的大逆不道罪，才属于殊死罪。 殊死罪是专指律有明文的大逆不道罪，其它律有明文的死罪则不属于殊死。大逆不道罪，按照《汉书·霍光传》“侮上者，逆道也”的解释，其含义较广，凡不利于皇室、社稷的言行，皆是；对于杀父、杀母一类的行为，也以大逆罪论处，⑩具体包括近二十个罪名，[14]涵盖了后世法律中十恶罪的前四项，即谋反、谋大逆、谋叛、恶逆。按罪等排列，以下应为不道、大不敬，这两类罪按汉律应处弃市刑。《周礼·秋官·庶氏》郑玄注引汉律：“敢蛊人及教令者弃市”；汉文帝时，张释之为廷尉，有人盗高庙坐前玉环，“释之案律盗宗庙服御物者为奏，奏当弃市。”[15]按此，巫蛊一类的不道罪、盗宗庙御物一类的大不敬行为，按汉律皆为弃市。史籍中也不乏因不道、大不敬而被弃市的实例，如韩延寿以狡猾不道、[16]严延年[17]以诽谤政治不道坐弃市；薛况、[18]蔡邕[19]皆坐大不敬而弃市。处以弃市刑的死罪，如前所述，不同于殊死罪，可证不道、大不敬皆非殊死罪，(11)不道、大不敬以下的死罪则更不可能属于殊死罪。 殊死罪，性质严重，故严惩不贷。汉代虽大赦频繁，但多是“赦殊死以下”，殊死罪不赦。汉代有所谓“不当得赦”的制度，(12)类似于后世之“常赦所不免(原)”。即使特赦“不当得赦”者，殊死罪也不在其列，如汉顺帝阳嘉三年(公元134年)的诏令：“其大赦天下，自殊死以下，谋反、大逆诸犯不当得赦者，皆赦除之。”[20]按此，殊死以下罪及诸不当得赦者，皆可赦除之，唯独殊死不赦，可知，殊死属于绝不赦免的严重死罪。(13) (责任编辑：admin) |