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三、作为刑名的“殊死” 汉代史籍中在刑罚或刑名意义上使用殊死一词者，也不罕见，以下试举两例： 考自昭、宣、元、成、哀、平六世之间，断狱殊死，率岁千余口而一人，耐罪上至右止，三倍有余。(《汉书·刑法志》) (建武年间，梁统奏曰)：“臣窃见元、哀二帝轻殊死之刑以一百二十三事，手杀人者减死一等，自是以后，著为常准，故人轻犯法，吏易杀人。”(《后汉书·梁统传》) 殊死是死刑，向无异议，但殊死究竟是泛指汉代所有的死刑还是部分死刑，从上引两条资料来看，似乎可以得出不同的结论。《汉书·刑法志》所言为汉昭帝至平帝期间断狱状况，所列死刑只有殊死一类，以下即为右止(斩右趾)，似乎说明汉代所有的死刑都可以称殊死。但《后汉书·梁统传》中，却将“轻殊死之刑”与“手杀人者减死”并列，可知手杀人者所处的死刑与殊死刑有别，(14)殊死是部分而非全部死刑。 揆之情理，殊死只能是部分死刑的代称。前已述及，汉代在罪名意义上将死罪分为殊死与非殊死两类，在刑名意义上，死刑也分为殊死和非殊死两类。汉章帝建初七年(公元82年)九月，“诏天下系囚减死一等，勿笞，诣边戍……及犯殊死，一切募下蚕室，其女子宫。”[21]明白无误地说明死刑分为殊死和非殊死两种。既如此，《汉书·刑法志》所言汉代死刑为何只有殊死一种呢?这就要从汉代死刑的执行程序说起。 汉代的非殊死刑在判决后并不立即执行，秋冬以后方行刑；(15)只有殊死刑，才坚持不待时而杀。曹魏初年，曾议恢复肉刑以代死刑，司徒王朗认为：“夫五刑之属，著在科律，自有减死一等之法，不死即为减。施行已久，不待远假斧凿于彼肉刑，然后有罪次也。”[22]所谓“施行已久”，自然是指汉代以来的制度；“不死即为减”，意味着只要不是判决后立即执行，就很有可能获得赦宥，(16)实际上并不执行死刑。正是因为非殊死刑在实施方面具有不确定性，故断狱统计中的死刑没有将之包含进去。 殊死之“殊”，许慎释为“断”，[23]前引颜师古、董勋训为“绝”或“异”，皆取离绝、断开之意，所谓殊死，顾名思义，是指断开受刑者身体的死刑。 从《二年律令》及其它记载来看，汉代的死刑有腰斩、枭首、磔、弃市。(17)其中，腰斩的处刑方式史有明载：“今臣之胸不足以当椹质，而要(腰)不足以待斧钺”；[24]又“(张)苍当斩，解衣伏质”，[25]可知腰斩是用斧钺一类的兵器拦腰斩断犯人身体。(18)但枭首、磔、弃市的处刑方式并不清楚，甚至它们究竟是处死方式还是死后处置尸体的方式，都需要重新审视。 日本学者冒谷至在论及秦代的死刑制度时，曾言枭首和磔是根据尸体处理办法命名的刑名。[26]汉代也应如此。 枭首，颜师古在《汉书·高帝纪》注为“县(悬)首于木上”，[27]在同书《陈汤传》又释为“斩其首而县(悬)之也”。[28]将首级悬于木杆，肯定要“斩其首”，问题在于是以斩首的方式处死还是处死后再斩首?后者的可能性居多。本文首节所引《汉书·刑法志》夷三族之正犯“笞杀之，枭其首”，是先笞死而后斩首枭示；又东汉末年，吕布被缢杀，然后“枭首送许”，[29]是先缢死再斩首枭示。自杀者也被枭首刑，如汉王刘邦四年(公元前203年)，塞王司马欣自杀，后刘邦“枭故塞王欣头栎阳市”；[30]又灵帝时，窦武、窦绍“皆自杀，枭首洛阳都亭。”[31]故枭首是依据尸体处理办法命名的刑名，要害在于割下已处死犯人的首级悬竿示众，至于处死方式，则无定法。 磔的情形与枭首类似，应劭说“诸死刑皆磔于市”，颜师古说磔就是“张其尸”，[32]段玉裁认为：“凡言磔者，开也，张也，刳其胸腹而张之，令其干枯而不收。”[33]也即处死后暴尸街市，并分解其尸体，挖开胸腹、掏出内脏。[34]平帝时，“(吴)章坐要(腰)斩，磔尸东市门。”[35]又顺帝时，阳球逮中常侍王甫父子，“使以土窒萌口，蓨朴交至，父子悉死杖下……乃僵磔甫尸于夏城门。”[36]吴章、王甫的处决方式为腰斩或杖死，只是死后又被施以磔刑，都证明磔刑刑名的由来与处死方式无关，而与处决后处置尸体的方式相联系。 至于弃市，因前引《周礼·掌戮》郑玄注有“斩以斧钺，若今要(腰)斩也；杀以刀刃，若今弃市出”之句，故多理解为是处死方式，甚至直接释为斩首刑。其实，弃市与处死方式无关，而与枭首、磔一样，也是以处决后处置尸体的方式来命名的刑名，取《礼记·王制》所谓“刑人于市，与众弃之”之意。无论犯罪人自杀、死于狱中还是被掠杀而死，只要死后将尸体弃之于市，皆可称之：兹侯刘明，《汉书》记为自杀，[37]而《史记》却说弃市；[38]廷尉李种，《汉书》一记为狱死，[39]一记为弃市；[40]文昌太守曹鸾，《后汉书》一记为在狱中被掠杀(拷打)而死，[41]一记为弃市。[42]最能说明弃市刑处死无定法的是《后汉书》中的另一段记载： 安丘男子毋(毌)丘长与母俱行市，道遇醉客辱其母，长杀之而亡，安丘追踪于胶东得之……(吴)祐问长：“有妻、子乎?”对曰：“有妻未有子也。”即移安丘逮长妻，妻到，解其桎梏，使同宿狱中，妻遂怀孕。至冬尽行刑，长泣谓母曰：“负母应死，当何以报吴君乎?”乃啮指而吞之。含血言曰：“妻若生子，名之‘吴生’，言我临死吞指为誓，属儿以报吴君。”因投缳而死。(《后汉书·吴祐传》) 毌丘长因醉客辱其母而杀之，属斗殴杀人，按前引《二年律令·贼律》的规定应处弃市。但官方在“冬尽行刑”时，却任由其“投缳而死”，也即自缢而死。(19)合理的解释便是弃市的要害在于弃尸街市，而处死的方式并没有限定，甚至允许自己选择死亡方式。 弃市与磔都是将被处死者暴尸街市，只不过磔刑还要毁损尸体，而弃市并不损毁尸体，故能保持尸身完整。天水放马滩秦简记载有一个叫丹的人因伤人而自杀，被处以弃市，以后又死而复生的故事：“丹矢伤人垣雍里中，因自刺殴。弃之于市，三日，葬之垣雍南门外。三年，丹而复生。”[43]丹若非尸身完整，断不能有死而复生之事。在适用中，可能存在对应弃市者也滥施磔刑的情形，故汉景帝中二年(公元前148年)，曾下诏“改磔，曰弃市勿复磔。”(20)即处死后应当弃市者不再磔尸，这也从一个侧面证明弃市刑并不损毁尸体。 以上死刑中，弃市刑在处死及处理尸首的过程中并无断绝身体或尸体的行为，与殊死断绝的本意不符；且弃市是死刑之轻，而汉代的死刑分为殊死与非殊死，故可确定弃市非殊死。其余腰斩、枭首、磔诸刑，皆有断开身体或尸体的情形，是否属于殊死，取决于我们的衡量标准。以断开身体为标准，只有腰斩刑属于殊死；如果采用断开身体、尸体的双重标准，腰斩、枭首、磔皆是殊死刑。笔者以为，只有腰斩才属于殊死。理由有二： 其一，殊死之“殊”，除了公认的断绝之意外，也有特别或不同的含义，[44]殊死即是有别于一般死刑的特殊死刑。汉代死刑中，枭首、磔和弃市皆以死后处置尸体的方式来命名，惟独腰斩是以行刑方式命名的刑名，最为特别，同时符合断绝、特别之意，称为“殊死”，名副其实。 其二，上节的论述已证明殊死在罪名意义上是专指大逆不道罪，与之相应，刑名意义上的殊死也应是专指惩处大逆不道罪的刑罚。在汉代，腰斩刑专用于大逆不道罪的惩处，早在20世纪50年代，日本学者布目潮沨就已证明此点。[45]从新发现的简牍资料来看，这一结论仍具有可信度。在《二年律令》中，死刑在适用上就已呈现出分工态势，(21)腰斩刑专用于大逆不道罪的惩处，(22)而枭首与磔刑分别用于不孝或强盗一类的犯罪，(23)并不见用于大逆不道罪的规定。在汉代的司法中，对大逆不道罪虽有适用枭首刑的情形，但都是因为正犯自杀未能适用腰斩刑(24)或妇女犯大逆罪按法条规定不适有腰斩刑者，(25)这恰恰说明腰斩刑是大逆不道罪的固定处罚方式。 为何将腰斩称为殊死呢?殊死的原意可能是指在战场上死于斧钺等重兵器之下，尸身断离。如楚汉战争中，韩信背水为阵，因无退路，故“军皆殊死战”，[46]即抱着死于斧钺之下的决心与敌人一战，结果，大败赵军。在中国古代，兵刑合一，刑始于兵，《汉书》云：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑。”[47]甲兵、斧钺同属大刑，用于反逆行为。发生兴师动众的反叛行为，自然要用甲兵征讨，一般谋反行为，虽不必出兵征讨，但要持斧钺等兵器治狱，如淮南王谋反，武帝“使仲舒弟子吕步舒持斧钺治淮南狱”。[48]行刑也用斧钺，所谓“为臣不忠，当伏斧钺之诛。”[49]将腰斩称为殊死，或由于此。 综上所述，殊死在汉代是一个用以区别死罪严重程度的复合概念，其要素包括罪行性质、是否律有明文、能否赦免及处刑方式与处刑时限。具体来说，殊死是专指律有明文的大逆不道罪，主要包括谋反、谋大逆、谋叛、恶逆等，此类死罪，性质严重，绝不赦免，处死方式固定为腰斩，且行刑决不待时，由于受刑时罪犯的身体被斧钺断开，故曰殊死。 四、余论：“殊死”与“真死” 后世法律中有所谓真犯死罪，简称真死，与杂犯死罪(杂死)相对而言。真死之“真”，指律有明文，若比照定死罪者，不称真死。当然，并非所有律有明文的死罪都属于真死，真死还与所犯死罪的严重程度相联系，指常赦所不原的死罪。在唐代，真死包括十恶、故杀人、反逆缘坐、监守内奸、盗、略人、受财枉法死罪，[50]明时又扩大至十恶、杀人、盗系官财物，及强盗、窃盗、放火、发冢、受枉法不枉法赃、诈伪、犯奸、略人略卖、和诱人口，若奸党及谗言左使杀人，故出入人罪，若知情故纵、听行藏匿引送、说事过钱之类的死罪。[51] 真死与殊死都是区别死罪严重程度的概念，在是否律有明文和能否赦免两方面，二者保持一致，但在处刑方式及处刑时限方面有很大的不同，殊死要处斩刑且决不待时，而真死的处刑方式有斩、绞之分，处刑时限也分为决不待时和秋后处决两类。 尽管真死与殊死不同，但在史书作者笔下，真死却往往被称作殊死。(26)如《明史》本纪中一些“赦殊死以下”之类的记载，对照《明实录》赦令原文，其实应是赦真死以下： (宣德元年八月丙寅)宥武臣殊死以下罪，复其官。[52] (宣德元年八月丙寅)都察院北京行部备录武官所犯……凡五百二十人以闻。上既阅之。命除杀一家非死罪三人、谋故杀、强盗、子殴父母及真犯情重者不宥外，其余杂犯死罪、徒、流、笞、杖及见问未完追赔粮草者，悉宥还职。[53] (正统十一年十一月壬申)减殊死以下罪。[54] (正统十一年十一月壬申)上命巡按御史会审刑官，审勘明白，真情实犯者，依律监候处决；情可矜疑者，具实以闻。其余毒人未死、斗殴伤人致死者，情罪稍轻，俱宥死，杖一百发戍边卫。[55] 不难看出，皇帝赦令的原文都是赦宥真犯也即真死(27)以下，而《明史》的作者称之为赦殊死以下。既然是赦真死以下，为何不用真死而用殊死?除了史书作者言必征古的习惯，更是因为真死的概念实际上是在殊死的基础上发展而来。 殊死与非殊死在汉代之所以成为区别死罪严重程度的概念，与汉代的赦宥力度过大有关。汉代有所谓“不当得赦”，相当于后世之“常赦所不原”。按照常规，赦宥时只应赦不当得赦以外之罪，但在实际操作时，赦宥的幅度却非常宽。卫宏在《汉旧仪》中总结汉代赦宥制度时曾言：“践祚、改元、立皇后太子，赦天下。每赦自殊死以下及谋反、大逆不道诸不当得赦者，皆赦除之。”(28)按此，汉代的赦令模式为赦殊死以下各罪及不当得赦者，这就意味着不仅死罪以下各罪包括不当得赦者皆赦免，即是不当得赦的死罪，若属于非殊死，也赦免。由于在汉代，真正被看作是死罪之重、绝不赦免的是殊死罪而非不当得赦之死罪，故殊死成为严重死罪的代称。 汉代赦宥频繁，而殊死包含的罪种过少，许多不该赦免的死罪都被赦免，带来许多弊端。其后，不当得赦也即常赦所不原的死罪一般不赦。如唐代，赦令的基本模式为赦死罪以下各罪及常赦所不原者，(29)也就是说赦常赦所不原者，只限于死罪以下，属于常赦所不原的死罪包括十恶、故杀人、反逆缘坐、监守内奸、盗、略人、受财枉法等，皆不赦免，不赦的死罪种类比之汉代大大增加。 但这些不赦的严重死罪，已不能概括称为殊死。因为，殊死的本意是以断开身体的方式来行刑，而这些死罪中有很多是处以绞刑，也不是立即执行死刑。这样一来，尽管唐代还保留有殊死的概念，(30)但作为区别死罪严重程度的方法，殊死与非殊死却失去了原有意义。取而代之的就是真死与杂死。 自唐代发展出真死、杂死概念之后，宋元两代皆继承之，(31)明清时成为常见名称，明代曾数次颁定、重修《真犯杂犯死罪》条例，《大清律例》则将死刑分门归类为杂犯死罪与实(真)犯死罪两类。[56]真死与杂死制度日渐成熟，成为衡量死罪严重程度的新概念。 (本文曾于2014年8月作为会议论文提交“汉晋时期国家与社会”国际学术研讨会) 注释： ①《汉书·高帝纪下》颜师古注引如淳、韦昭说，北京：中华书局，1962年，第51页。 ②[唐]颜师古：《匡谬正俗》卷8“殊死”条引量勋说，文渊阁四库全书本，台北：台湾商务印书馆，1986年，第221册，第513页下栏。 ③徐天麟在《西汉会要》卷61《刑法·刑制》“弃市”条中只是对弃市刑名的由来作了说明：“师古曰：‘取刑人于市，与众弃之。’”北京：中华书局，1955年，第607页。 ④参见张建国：《“弃市”刑相关问题再商榷——答牛继清先生》，《甘肃理论学刊》1998年第1期，收入氏着《帝制时代的中国法》，北京：法律出版社，1999年，第173页；蒲坚主编《中国法制史》，北京：光明日报出版社，1987年，第88页；胡兴东：《中国死刑制度史》，北京：法律出版社，2008年，第54页；《辞源》《辞海》也释殊死为斩刑，参见《辞源》(修订本)，北京：商务印书馆，1988年，第910页，《辞海》(第六版)，上海：上海辞书出版社，2010年，第1737页。 ⑤参见郑秦主编《中国法制史》，北京：法律出版社，1999年，第108页；此外，日本学者堀毅则将“殊死”解释为“相当于死刑的罪”，似也可归入此类，参见[日]堀毅：《秦汉宽刑考》，载氏著《秦汉法制史论考》，北京：法律出版社，1988年，第203页。 ⑥最近，宋杰撰文认为“殊死”既是刑名也是罪名，本文也认为“殊死”是一个复合概念。在这一点上，笔者与宋杰先生不谋而合。但本文系数年前的旧作，此次发表，未作修订，故文中对宋杰先生的观点未能充分吸收。宋杰先生的论述请参见宋杰：《汉代“弃市”与“殊死”辨析》，《中国史研究》，2015年第3期。 ⑦沈家本先生曾不无困惑地指出：“第汉狱之以大逆定者往与本意不合，或其律剐有条文，今不能详也”([清]沈家本：《汉律摭遗》卷3《贼律一》“大逆无道”条，载氏著《历代刑法考》，北京：中华书局，1985年，第1414页)。沈家本先生的疑惑，或许就是忽略了大逆不道在定罪方式上的差异。 ⑧参见武威县博物馆：《武威新出土王杖诏令册》，载甘肃省文物工作队、甘肃省博物馆编《汉简研究文集》，兰州：甘肃人民出版社，1984年，第35-37页。同简册记载的案例包括“汝南太守谳廷尉吏殴辱王杖主者……弃市；云阳白水亭长张熬坐殴抴受王仗主……弃市”；“汝南郡男子王安世坐桀黠击鸠杖主折伤其杖，弃市；南郡亭长司马护坐擅召鸠杖主击留，弃市；长安东乡啬夫田宣坐墼鸠杖主男子金，里告之，弃市；陇西男子张汤坐桀黠殴王杖主折伤其杖，弃市；亭长二人、乡啬夫二人、白衣民三人皆坐殴辱王杖功，弃市。”不过，在冨谷至先生看来，《王杖十简》中吴赏不处腰斩而处弃市，只是减刑的结果。他认为，吴赏本应处腰斩，只是西汉末期，“随着‘原心定罪’的理论基础——春秋公羊学的地位发生了变化”，“对教唆犯与实施犯罪者量刑相等的汉律原则，伴随着时代的迁移而发生动摇”，所以，对吴赏的教唆行为进行了减等处罚。至于《王杖诏令册》，冨谷至先生则认为不能完全相信，其理由之一就是殴辱王杖主既然以大逆不道来治罪，而大逆罪的量刑按汉律规定应为腰斩，而《王杖诏令册》中却为弃市，明显与汉律不符(参见[日]冨谷至：《王杖十简》，载杨一凡主编《中国法制史考证》丙编第一卷《日本学者考证中国法制史主要成果选译·通代先秦秦汉卷》，北京：中国社会科学出版社，2003年，第543-552页)。笔者以为，冨谷至先生怀疑比大逆治罪者是否仅仅处弃市，进而怀疑《王杖诏令册》的真实性，或是忽略了各种大逆不道罪在罪行严重程度上的差异。大逆不道是一个罪名群，罪行最严重的谋反、谋大逆就在其中，处罚最为严厉，正犯腰斩，父母、妻子、同产无少长皆弃市。而殴辱王杖主虽比照大逆不道来治罪，但在罪行的严重程度上，显然不能与谋反罪相提并论。对殴辱王杖主就处以同实犯谋反大罪相同的刑罚，无论如何都是说不过去的。在汉代，就是对罪名明确的谋反、谋大逆的处罚，也通常要考虑罪行的严重程度，区别对待(参见魏道明：《始于兵而终于礼：中国古代族刑研究》，北京：中华书局，2006年，第114-115页)。所以，《王杖诏令册》中所谓对殴辱王杖主者处以弃市刑的记载，应该是可信的。 ⑨《二年律令·贼律》：“贼杀人、斗而杀人，弃市”；“贼杀人及与谋者，皆弃市。”张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》，北京：文物出版社，2001年，第137页。 ⑩《通典》卷166《刑制·杂议上》：“依律，杀母以大逆论。”(台北：新兴书局影印本，1965年，第878页上栏)“以大逆论”虽也属比照定罪，但称“以”者与称“与同法”“与同罪”“反其罪”者不同。称“以”者以真罪(犯)论。如《唐律疏议》卷6《名例律》“称反坐罪之等”条：“诸称‘反坐’及‘罪之’、‘坐之’、‘与同罪’者，止坐其罪。疏议曰：称反坐者……及罪之者……坐之者……与同罪者……不同真犯，故死者止绞而已。称‘准枉法论’、‘准盗论’之类，罪止流三千里，但准其罪。疏议曰：准枉法论、准盗论之类，皆止准其罪。亦不同真犯。称‘以枉法论’及‘以盗论’之类，皆与真犯同。疏议曰：以枉法论者……称以盗论之类者……所犯并与真枉法、真盗同，其除、免、倍赃，悉依正犯”(北京：中华书局，1983年，第137-139页)。汉代的情况应与唐代同。 (11)光武帝建武六年(公元30年)诏曰：“惟天水、陇西、安定、北地吏人为隗嚣所诖误者，又三辅遭难赤眉，有犯法不道者，自殊死以下，皆赦除之”(《后汉书》卷1下《光武帝纪下》，第48页)。单纯从诏令来看，似乎殊死罪中也包括不道罪。但观诏令全文，这一诏令的针对性极强，当时，天水四郡有隗嚣反叛，京畿地区则是赤眉军活动的重要地区，这些地区必然有不少人被卷入到叛逆事件中，诏令大概就是赦除参与、支持叛乱的从逆人员。参与、支持叛乱，从性质上看，应属于大逆不道一类，故诏文中的不道实际上是指大逆不道。 (12)“不当得赦”也是汉代习见的法律用语，如章帝元和二年(85)“诏曰：‘其大赦天下，诸犯罪不当得赦者，皆除之’”(《后汉书》卷3《章帝纪》，第150页)。 (13)所谓殊死罪绝不赦免的结论，前提是将赦免理解为完全免除罪行。若将部分免除(如减死一等)也理解为赦免，则这一结论并不成立。景帝时曾下诏允许死罪减为宫刑：“死罪欲腐者，许之”(《汉书》卷5《景帝纪》，第147页)。这里的死罪应包括殊死罪。因为，按照三国时人钟繇的说法。景帝还有弃市刑减死之令：“使如教景之令，其当弃市，欲斩右趾者，许之”(《三国志》卷13《魏书.钟繇传》，北京：中华书局，1982年，第397页)。既然弃市死罪可自愿减为斩右趾，以此推之，减为宫刑的死罪应是殊死等重罪。至东汉明帝以后，殊死罪“募下蚕室”的诏令则颇为常见，前文多有引征，不再赘述。 (14)上引《后汉书》卷三四《梁统传》粱统所奏也见于《晋书》卷30《刑法志》：“臣窃见元帝初元五年，轻殊(死)刑三十四事，哀帝建平元年尽四年，轻殊死者刑八十一事。其四十二事、手杀人，皆减死罪一等，着为常法”(中华书局，1974年，第918页)。其中“轻殊死者刑八十一事。其四十二事、手杀人”容易误解为殊死刑八十一事中包括四十二事手杀人者，似乎殊死中包括手杀人者。其实，这段秦疏是说元帝、哀帝曾下诏共减死殊死刑一一五事，其中四十二事减死与手杀人者减死，制为律令一类的常法。殊死刑与手杀人者所处的死刑是有区别的。 (15)如《后汉书》卷3《章帝纪》：“(建初元年春正月)丙寅，诏曰：‘罪非殊死，须立秋案验’”(第132页)。东汉不少皇帝都颁布过类似的诏令，可知非殊死刑并不立即执行。 (16)两汉赦宥频繁，包括大赦、曲赦、赎罪、减等在内的各种赦宥共达280余次，平均不到两年就有一次分量不等的赦宥(陈俊强：《皇权的另一面：北朝隋唐恩赦制度研究》，北京：北京大学出版社，2007年，第18页)；另，沈家本先生所统计两汉各帝的赦宥次数也非常惊人，参见沈家本：《赦考·赦三》“汉世诸帝赦之次数”条，载氏著《历代刑法考》，第582-587页。 (17)腰斩，如《二年律令·贼律》：“以城邑亭障反，降诸侯，及守乘城亭障，诸侯人来攻盗，不坚守而弃去之，若降之，及谋反者，皆要(腰)斩。”枭首，如《二年律令·贼律》：“子贼杀伤父母，奴婢贼杀伤主、主父母妻子，皆枭其首市。”磔，如《二年律令·盗律》：“劫人、谋劫人求钱财，虽未得若未劫，皆磔之”；弃市，如《二年律令·襍律》：“同产相与奸，若取(娶)以为妻及所取(娶)，皆弃市”(张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》，第133、139、144、158页)。 (18)沈家本先生对腰斩刑的处刑方式论述甚详，参见氏著《历代刑法考·刑法分考三》“腰斩”条，第115-118页。 (19)但张建国、曹旅宁先生皆认为毌丘长“投缳而死”的记载，并非指自缢而死，而是主动就刑戮之意。其主要理由就是汉代监狱管理严格，犯人手脚加桎梏，不可能从容自尽；且汉律不允许囚犯自杀，囚犯自杀要追究当事人的责任，而吴祐对丹丘长有恩，毌丘长自杀等于陷害吴祐，于情于理都说不过去(参见张建国：《秦汉弃市非斩刑辨》，《北京大学学报》1996年第5期；曹旅宁：《从天水放马滩秦简看秦代的弃市》，《广东社会科学》2000年第5期)。笔者以为，汉律不允许囚犯自杀，是出于平日监猿管理的需要，特别是未审讯完毕的囚犯若自杀，会给司法审理带来诸多不便，被判腰斩的囚犯也当然也不允许自杀。但弃市刑的要义是暴尸街市，行刑之时任其选择死亡方式。可能性还是很大的。 (20)《汉书》卷5《景帝纪》，第145页。“改磔曰弃市勿复磔”之句，通常我们将此句标点为“改磔曰弃市，勿复磔。”其意不明。元代学者方回认为此句句读应为“改磔，曰弃市勿复磔”(参见[元]方回：《续古今考》卷25“附论弃市”条，影印文渊阁四库全书本，台北：台湾商务印书馆，1986年，第853册，第455页下栏)。甚是，从之。 (21)这种分工似乎在先秦时期就已出现。如何休所言：“无尊上、非圣人、不孝者，斩首枭之；无营上、犯军法者，斩要(腰)；杀人者，刎訓”(《公羊传·文公十六年》何休注，《十三经注疏》，第2275页上栏)。 (22)《二年律令》中，腰斩刑的适用范围包括“以城邑亭障反，降诸侯，及守乘城亭障，诸侯人来攻盗，不坚守而弃去之，若降之，及谋反者”；“伪写皇帝信玺、皇帝行玺”；“徼外人来入为盗者”(参见张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》，第133、134、142页)。全部都是谋反、谋大逆、谋叛一类的大逆不道行为。 (23)《二年律令·贼律》：“子贼杀伤父母，奴婢贼杀伤主、主父母妻子，皆枭其首市；”《盗律》：“群盗及亡从群盗……盗杀伤人，盗发冢……自以为吏以盗，皆磔”；“劫人、谋劫人求钱财。虽未得若未劫，皆磔之。”张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》，第139、143、144页。 (24)如汉王刘邦四年(前203)，塞王司马欣反汉兵败自杀，后刘邦“枭故塞王欣头栎阳市”(《汉书》卷1上《高帝纪上》，第45页)；又灵帝时，窦氏家族谋反案内，作为主犯的窦武、窦绍“皆自杀，枭首洛阳都亭”(《后汉书》卷69《窦武传》，第2244页)。 (25)按汉律规定，女性适用腰斩、磔刑者，应以弃市替代。《二年律令·具律》：“女子当磔若要(腰)斩者，弃市”(张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》，第146页)。但女性犯大逆不道应腰斩者，可能是因为弃市刑过轻，故加罚枭首：武帝元光五年(公元前130年)，“女子楚服等坐为皇后巫蛊祠祭祝诅，大逆无道……楚服枭首于市”(《汉书》卷97上《外戚传上·孝武陈皇后传》，第3948页)；又武帝征和三年(公元前90年)，丞相刘屈氂之妻“以丞相数有谴，使巫祠社，祝诅主上，有恶言……有司奏请案验，罪至大逆不道。有诏载屈氂厨车以徇，要斩东市，妻子枭首华阳街”(《汉书》卷66《刘屈氂传》第2883页)。 (26)或因为此，魏晋隋唐以来，乃至明清，尽管殊死作为法律用语已经过时，史籍中却屡见“赦殊死以下”之类的记载。如《晋书》卷3《武帝纪》：“雍、凉、秦三州饥，赦其境内殊死以下”(北京：中华书局，1974年，第61页)；《魏书》卷3《太宗纪》：“曲赦司州殊死已下”(北京：中华书局，1974年，第62页)；《旧唐书》卷12《德宗纪上》：“特布新令，赦其殊死”(北京：中华书局，1975年，第346页)；《宋史》卷199《刑法志一》：“庆历五年，诏罪殊死者，若祖父母、父母年八十及笃痰无期亲者，列所犯以闻”(北京：中华书局，1977年，第4977页)；《明史》卷2《太祖纪二》：“赦殊死以下”(北京：中华书局，1974年，第21页)；《清史稿》卷3《太宗纪二》：“赦殊死以下”(北京：中华书局。1977年，第78页)。 (27)“真犯”与“真死”在史籍中可以互称，参见张光辉：《中国古代“杂犯死罪”与“真犯死罪”考略》，《商丘师范学院学报》2009年第2期。 (28)《太平御览》卷652《刑法部·赦》引《汉旧仪》，上海：上海古籍出版社，2008年，第六册，第855页下栏。卫宏的说法应该没有错误，汉顺帝阳嘉三年(134)的诏令完全可以作为其注脚：“其大赦天下，自殊死以下。谋反、大逆诸犯不当得赦者，皆赦除之”(《后汉书》卷6《顺帝纪》，第264页)。 (29)如代宗宝应元年(公元762年)五月十七日《即位赦文》：“自宝应元年五月十七日昧爽已前，大辟罪以下，已发觉未发觉、已结正未结正，系囚见徒，常赦所不免者，罪元轻重，成赦除之”(《全唐文》卷49《代宗皇帝》“即位赦文”条，北京：中华书局影印本，1983年，第一册，第538页下栏)。 (30)殊死指恶逆以上罪，对于此类罪行的处置，唐代其实延续了汉代的做法，此类罪行绝不赦免，判决后立即执行死刑：“依《狱官令》，‘从立春至秋分，不得奏决死刑。’违者，徒一年；若犯恶逆以上及奴婢、部曲杀主者，不拘此令”(《唐律疏议》卷30《断狱》“立春后秋分前不决死刑”条疏议，第571页)。所不同只是恶逆以上在汉代处腰斩，而唐代已无腰斩刑，改处斩首，从断开受刑者的身体的角度来说，斩首与腰斩并无本质区别，都符合殊死之本意。因此，一定意义上讲，唐代还保留有汉代的殊死概念。 (31)宋代法典完全继承唐代的真死、杂死概念，参见《宋刑统》卷2《名例律》“以官当徒除名免官免所居官”条疏议，北京：法律出版社，1999年，第36页；元代也将死罪分为真死与杂死：“诏遣官审理诸路冤滞，正犯死罪明白者，各正典刑；其杂犯死罪以下量断遣之”(《元史》卷6《世祖纪三》，北京：中华书局，1976年，第122页)。 参考文献： [1]汉书·高帝纪下颜师古注[Z].北京：中华书局，1962：51-52. 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