因此，从1840年底开始按照《查禁鸦片烟章程》对于吸食鸦片者判处“绞监候”之后，直到1858年宣布弛禁鸦片之前，在条例执行期间，没有出现一个因吸食鸦片而被真正执行绞刑的案例。这固然是统治者对于吸食鸦片犯罪者的仁慈，同时也说明对吸食鸦片者判处死刑之刑法过重。一项死刑条款规定针对的是较大的犯罪人群，由于刑罚过重，不仅未能得到民众的理解和支持，也没有得到执行者（各省地方官）的积极执行，甚至其制定者（刑部官员）和批准者（皇帝）也认为不便执行，不得不以因病吸食为由，采用“缓决”办法。最后被迫修改为缓决五次后“准其减流”。终致《查禁鸦片烟章程》形同虚设，“禁之愈严，而卖者愈众，食者愈多。”（43）
    古今中外大量事实证明，刑罚规定过重，法官便采用各种办法巧妙抵制。例如，中世纪的英国对待偷窃犯，通常按照赃物的价值量，处以相应的刑罚，一旦达到一定数额，便要判处死刑。陪审官则认为刑罚过重，往往采用低估赃物价值的方法，减轻偷窃犯的罪责，从而使过重的刑罚难于执行。“各省地方官”之所以“凡遇吸食鸦片之案，概置不办”，显然是不愿意对鸦片吸食者判处绞刑。
    《查禁鸦片烟章程》毫无疑问体现了“重治吸食”的精神。对于吸食鸦片者，不管从当时的执行情况，还是今天来看，都是一个刑罚过重的法律条款。刑罚过重，对于当时的毒品犯罪不仅没有真正起到应有的威慑作用，反而使各级行政司法官员（包括制定者、批准者和执行者）在执行过程中均表示出怀疑，在民众中也丧失了应有的权威。王夫之在总结中国治乱兴衰的历史教训时，明确反对重刑主义，指出：“法愈密，吏权愈重；死刑愈繁，贿赂愈章，涂饰以免罪罟。”刑罚规定应当公平合理，“宽则国敝而祸缓，猛则国竞而祸急。”（44）孟德斯鸠指出：“法律过于残酷，反阻碍了法律的实施。如果刑罚残酷无度，则往往反而不处刑了。”（45）两次鸦片战争期间，大部分省区的鸦片弛禁状态充分说明了严刑峻法的威慑作用是相当有限的，“重治吸食”的立法陷入执法、司法的困境之中。
    三、关于“重治吸食”条款的质疑
    1850年2月25日，道光皇帝去世，咸丰皇帝登基，一些官员希望趁机修正既往的禁烟政策，走出“重治吸食”的困境。
    通政使罗惇衍看到了“法重而不行”的症结。他认为，当时的鸦片流毒越来越广泛，社会危机愈来愈严重。“今鸦片烟之为祸，蔓延无已，愈溺愈深，其初不过惰游无赖之所为耳，继则农工商贾，肩挑背负，亦多染之，且及于仕宦之家，衣冠之族，以迄学校、营伍，类不免焉。不胫而走，几遍环区。本非孝子顺孙，遂相率而入于禽兽之域……其畿辅、中原近者无论已，即远及沈阳、河套、西藏、新疆，无不濡首从之者。”对于道光皇帝缓决鸦片烟犯的初衷，他表示理解：“宣宗悯焉，尽予长系，于每年秋审时另编烟犯一册，不忍勾决，岂非不嗜杀人之明验乎？且先帝不嗜杀人，而予以长系，原为寓宽于严，驱民从善之意。所谓以仁心行仁政也。乃地方官奉行疏懈，以为豢养徒费，牢狱难容，遂竟置之不问。由是吸食者日多一日，悉相习而成风。”（46）
    他认定道光时期禁烟最大的流弊恰恰就是这种“法重而不行”，严重影响了禁烟法律效力的发挥。提出“其法重而不行，曷若法平而必究”。明确主张谨慎用刑，不尚严峻，“立法必有务持其平”。强调公平是立法必须遵守的原则。建议刑部，“酌减死罪，妥议章程，务须防闲周密。”同时，他强调司法效果在于法律必须得到完全的贯彻和执行，“法平而必究”。“于立法后限定数月，俟其迁革；逾限，则有犯必惩，无稍弛纵。”（47）这种观点与意大利刑法学家贝卡里亚的主张相似，“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”。（48）清末民初对于吸食鸦片者规定的刑罚要轻得多，清末规定处以20-500元的罚款，（49）民国初年规定处以五等有期徒刑（2个月以上、12个月以内）、拘役，或1000元以下罚金。（50）当时的禁烟运动却取得了举世瞩目的成就，得到中外舆论界的一致肯定。（51）由此可见，禁烟运动的成效与禁烟法令严峻与否并无必然联系，而是与禁烟法令的有效贯彻密切相关。
    湖广道监察御史汤云松也说，各省吸食鸦片的人多的是，各省栽种罂粟的地亩有的是，而各州县官员年年出具“并无栽种贩卖切结”，属于敷衍塞责。难道鸦片可以不翼而飞，不胫而走吗？在他看来，利之所在，人人争趋；法有难禁，习之所成。严禁变为不禁，明禁变为暗弛，贻害无穷。导致这种结果的主要原因是，对于吸食鸦片者概拟绞监候，“于情法未尽允协”。“约束过严”，不仅无法遏制鸦片流毒，反而造成社会混乱。“且职官兵丁一并亲随人役买食，罪名均照平民加等而绞死，上司及本管官弁徇隐不究，均照私罪革职。是约束过严，则挟嫌反噬者有之；查拿太急，则栽赃诬陷者有之。”（52）
    任何背离人类情感的法律，势必遇到强大的阻力，并最终被废弃。河南布政使英棨认为，对待鸦片吸食者刑罚过重，不仅产生了一系列问题，使吏治更加败坏，社会更加混乱，财政更加困难，就连鸦片弛禁本身也是“用法过严，转致互相容隐”的结果。“虽严定科条而积重难返，其弊愈甚，徒为胥役人等依势讹诈。甚或行旅往来，匪徒每持器械，冒充官役，名为查烟，肆行抢劫，盗风日炽，职此之由。盖法令者，胥役、棍徒之所藉以为利，法愈峻用，胥役之贿赂愈丰，棍徒之计谋愈巧……惟用法过严，转致互相容隐。”（53）
    “惟用法过严，转致互相容隐”，是刑罚学上的一种反常现象。“互相容隐”是说人们对于犯罪者不仅不痛恨，不揭发，反而产生了怜悯之心，设法予以保护。过重的刑罚不但不能维护正义，反而会引起人们的反感和憎恨。其野蛮程度甚至超过犯罪本身。“使刽子手变得像罪犯，使法官变得像谋杀犯，从而在最后一刻调换了各种角色，使受刑的罪犯变成怜悯或赞颂的对象。”（54）
    与通政使罗惇衍有所不同，英棨虽然看到了刑罚过重对于禁烟运动自身的危害，但是，他开列的走出困境的方案，则是解除鸦片禁令，允许鸦片进口，征收鸦片关税；采用替代政策，鼓励农民种植罂粟，抵制外国鸦片进口。“惟有各关口一律加重收税，其外洋烟土与内地货物互相交易，内地罂粟听民自种，使外洋烟价日贵，内地烟价日贱。庶免居奇，人皆舍贵就贱，则银两仍在内地流通。银价自平，商民完纳粮课较易，奸商不得把持利权，而宝银无从偷漏，库款日见充盈。”在如何对待鸦片吸食问题上，他主张禁官禁军而不禁民。“嗣后拟请职官吸食者，由该管上司访查明确，即行奏参革职，永不叙用。弁兵吸食者，革退钱粮，不准复充，以存政体……其余平民人等吸食鸦片烟者，率皆游惰无志、不足重轻之辈，似可概置无论。”（55）英棨的这种看法在第二次鸦片战争后，经过李鸿章等人提倡，成为官方弛禁鸦片的主流观点。
    两次鸦片战争期间中国禁烟运动的虎头蛇尾现象，既是外国军事入侵的结果，又是“用法过严”所致。而笔者探究1838年关于鸦片问题的全国大讨论，不仅发现学术界关于“严禁派”与“弛禁派”的划分标准有待商榷，而且似乎可以从实施效果中得到是与非的明确答案。