但是，清代的礼是无法直接发展为现代意义的法律的，因为这里并不存在某种超人格或无个性的规则以及力图形成或获得这种规则的价值取向。首先，就其性质来说，礼虽然有规范的性质，但更多的是对事实状态的一种承认。因为作为一种规范，法适用的对象是所有的人，是具有抽象性的，而礼却是具体的，是不具有一般性的。在不同的场合，每个人要实行不同的礼，对不同的人，每个人要实行不同的礼。在这种情况下，礼的性质是描述性的。或者可以说，那种“看事不看人”的法律审判程序是没有的，有的只是依照社会伦理的秩序原则来作判断(43)；其次，礼的目的是道德教化，是通过外部行为来感化人心，而对于法来说，法的目的是解决纠纷，并不追求道德目的。或者可以说，礼虽然表现为一种对行为的要求，并使之具有一定的确定性，但他们追求的并不是确定性的本身，而是通过行为规则的确定性来达到教化的目的，这与法单纯追求行为本身的确定性是相矛盾的。
    就传统法律的内容来说，私基本上是处于负面的地位的。《韩非子·诡使》认为：“夫法令者，以废私也。法令行而私道废也。私者，所以乱法也。”也就是说，法律是为了制止私的活动，如果法律得以推行，私也就会被制止。从《明律》始，律文就以中央政府的六个部门命名，即吏、户、礼、兵、刑、工六门，每门涉及该部所辖的职能活动。其中大部分内容都可归于刑律，属于现代民法范围的户律不仅条文极少，而且就其表达形式来看也是以刑的方式表达出来。就立法目的来说，法律着眼于对秩序的维护而不是对个人利益的保护。清律承此而来，不是直接向公民或臣民宣示：如果你杀了人，你要被处死。律典是对官吏的一种指示：若尔所辖朕之臣民犯有杀人罪者，尔当治之以死刑。用美国术语来表述，法典更像一种内部的行政指示(44)。从这一意义上说，传统中国法律与西方法律走的是不同的路径。
    通常认为，现代化的过程也是一个人的主体性确立的过程，也就是说人必须在自觉到了主体性的意义上来理解。从前作为命运来接受社会秩序的人，现在已经意识到这些秩序的产生和改革依赖于他的思维和意念，根据秩序而行动走到了对于秩序的行动(45)。因而在利益与权利的关系中，利益必须转化为要求，然后在法律中产生反应。如果没有公共活动的空间，利益是无法转化为要求，并上升为法律。
    所谓公共空间或者公共领域指的是社会生活中的一个领域，在这个领域中，像公共意见这样的事物能够形成，公共领域原则上向所有公民开放。公共领域的一部分由各种对话构成，在这些对话中，作为私人的人们来到一起，形成了公众。当他们在不从属与强制的情况下处理普遍利益问题时，公民们作为一个群体来行动，因而这种行动具有这样的保障，即他们可以自由地集合与组合，可以自由地表达他们的意见。但是在清代，由于皇权以普遍适用而且不容置疑的意识形态，建构了一种普遍的、绝对的、象征性的话语之后，它以公的名义迫使所有人接受(46)。在这种情况下，形式公共空间的可能性基本没有，戴震等人多活动于幕府或者书院，并且与明代以东林书院为代表的书院侧重于政治不同，清代主要注重于学术，不管是理欲还是公私的讨论，都很难形成一种法律所需要的公共话语，因而虽然具有一定的权利意识，但无法形成一种以法律为依据的权利观念。
    从另一方面说，就清代公私关系来说，问题的重点并不在于清儒如何解决问题，而是他们提出了什么问题，即如何确立和实现“以生以养之欲”。面对社会的发展和以理学为代表的儒学思想的僵化，清儒试图在人的情欲、事的理则的基础上，重建经验世界的秩序，承认人有追求自己生活的权利。虽然他们以经典作为解决问题的依据并未能使问题得以彻底解决，但是在对传统的重新诠释无法解决问题的情况下，寻求另外一种解决问题的方法就成为当然之选了。
    就本文来说，虽然我们可以西方的权利理论为依据来对传统观念进行分析，并在其中发现与之相关的因素，但是两者毕竟存在不同的社会基础和发展理路。在借用相关的理论解释自己的权利发展的时候，这是必须考虑的问题的出发点。但是由于传统与现在的连续性，即使以学习西方作为现代化之始，也是因为中国固有的思想脉络与问题，而不是(或者说不仅仅是)西方的“冲击”，决定着中国近现代思想的发展，也决定着中国的思想家对于西方思想的选择及其回应方式(47)。在这种情况下，人类社会制度的构建有一定的共性，也有一定的特殊性，但是任何制度都是历史和传统的产物，法治现代化的过程应是一个重新认识传统的过程。