二、“王在法下”抑或“王在法上”
    17世纪辉格党人所建构的“法治传统”，并非完全是杜撰历史的不经之谈。包括英国在内的中世纪西欧的封建君主制，是在日耳曼的原始部落基础上孕育的，并在基督教的影响下于封建制的基础上形成的。日耳曼原始军事民主制的残余，特别是封君封臣制的影响和教会神权的制约，都构成了君主专制体制拓垒的障碍。在此特定的历史背景中，体现了“王在法下”或“法大于王”的所谓“法治传统”也就流行于世，对封建君权的发展与运作形成了某些限制。不过，这一“法治传统”能否真正地限制君权，最终取决于君主与王国内主要政治势力的现实博弈。在封建君权强大的时期，“王在法上”的专制独裁更是让这一所谓的“法治传统”沦为虚幻的政治图景。
    在中古英国，这一所谓的“法治传统”主要由三种观念或习惯融合而成。其一是日耳曼人的“法律”观念。中古之初盎格鲁—萨克逊人的蛮族王国因从日耳曼部落脱胎而来，势必要依据先有的部落习俗即“法律”来统治，这种“法律”通过记忆而世代传承，其中含蕴着原始的民主观念残余。由此，“法律是被发现的、公布的、‘找到的’而不是被制定的”。(24)国王在制定“新法”时，也要派人去各地搜集已有“法律”，在贵族会议上加以讨论、整理与增减，然后颁布。由于国王不能单独立法，“法律”是“找到”的与共同议定的，那么，“法律”权威当然就高于国王的权威，国王理应遵守“法律”。由于新兴的“蛮族”王权尚未强化，贵族会议操持国之权柄，甚至决定国王的废立。因此，“王在法下”、“法大于王”的观念也就逐渐流行。
    其二则是“封建法”的观念。在中古英国，随着封建化进程的拓展，所谓“封建法”即封建习惯也逐渐形成。在以土地分授、占有为基础的封君封臣制中，有关占有、继承、支助、服军役、监护、婚姻等一整套封建习惯也逐渐约定俗成，被视为古已有之的永恒习惯。同时，“日耳曼法”的法律为共同体所共有、任何统治者都不能改变法律的观念，在调节各个封建等级间关系上仍然产生影响。因此，“日耳曼的习惯法概念也就被轻易地吸收进那些制约着封君与封臣之间联系的原则之中”。(25)“封建法”建立在封君与封臣之间个人“约定”基础上，双方都应按照“约定”的规则行事，否则“约定”就会自动解除。由于仍属于未成文的习惯，在表述与解释上，“封建法都显得模棱两可与不精确，由此导致大量的讼争、违抗、求诉与战争”。(26)所有这些特性，都使“封建法”被看作是被“找到的”古已有之的“良法”，也使它被贵族用作抵制国王“暴政”的依据。
    其三是“神法”观念。在中世纪的英国，涵盖了整个基督教的信仰、教义与伦理准则的所谓“神法”，也浸润在社会政治观念之中。基于“神法”高于并制约着“人法”的神圣信条，基督教将国家看作是神的机构，要求国王须服从“神法”来实行公正、仁慈的统治，否则就是违背神意的“不合法”的专制暴君。12世纪的英国神学家索尔兹伯里的约翰在《政府原理》一书中，既鼓吹“王权神授”，同时也主张“神法至上”，强调教会对君权的指导地位。按照其形象比喻，整个国家治理体系犹如一个人，国王是头，而教士则是灵魂，“头由灵魂刺激和支配”。从此出发，约翰强调，“那些在人的法律范围内的上帝的大臣，低于那些在神的法律范围内的上帝的大臣”。(27)这类“王在神下”或“王在教下”的主张，也常常被诠释成“王在法下”或“法大于王”的观念反映。有史家就这样指出，在基督教的神权政治框架中，“国王是一个神圣的代表人物……他站在上帝和臣民之间，受到相互关联的对此二者的忠诚与尽职的束缚”，因此，在教会为国王举行的涂油加冕典礼中，“隐藏着一种神权政治的立宪主义”。(28)
    在中世纪的英国，上述三种观念在积淀与流播过程中逐渐融为一体，构成了一个朦胧的“法治传统”，它并没有作自然法与实体法、神法与人法的具体区分，而是将“法律”看作是古已有之的、体现了“神意”与“正义”、“公平”的普遍法则，既对社会成员也对君主有着至高无上的制约力。因此，13世纪的王家法官、法学家布克莱顿就宣称，国王不在任何人之下，但在法律与上帝之下，是法律造就了国王，因此国王应当遵守法律，在没有法律治理的地方就没有国王。(29)在13世纪60年代产生的反映贵族政治诉求的政治诗歌《刘易斯之歌》中，作者更是大弹“王在法下”的调子：“法律支配着国王的尊严……如果没有法律，他(国王)的统治将偏离正道”；(30)“法律这样宣称：‘国王通过我来统治，通过我对那些立法的人展示公正’”；“没有一个国王可以改变这一牢固的法律”。(31)15世纪的王国大臣、法学家福特斯鸠则明确地反对君主的独裁统治，倡导建构一种将君主置于法律限制之下的“有限君权”。他声称，法律是民众意愿的体现，应当为君主尊重与循守。君主不能将其意志当成法律，“不能够任意改变他的王国的法律”。(32)君主要受法律的限制，“为他在加冕典礼上做出的遵守法律的誓约所约束”。(33)
    如果完全依据“法治传统”来考量中世纪英国政治史，固然可以获得一些“顺理成章”的答案，但必定是破绽百出，难以令人信服。在中古之初，“日耳曼法”的确曾借助于残存的部落体制约束了王权，贵族会议的“集体立法”甚至拥有对国王的选举权与废黜权。不过，随着社会的发展，基督教的“王权神授”理想与封建法的效忠精神，在某种程度上消解了“日耳曼法”对王权的制约。同时，因为无文字记载，“随着时间的推移越长，日耳曼的记忆就消失得越多”，社会受“旧的蛮族传统"的影响就日益式微。(34)基督教“神法”中的“王权神授”主张，实际上也多有利于王权发展而为君主所援用。因为在它看来，国王是“承蒙上帝的恩典”来统治的、终身任职的“神命”之君，任何人都必须服从。即使国王是昏君暴君，也仍然是“神命”君主，惩罚君主只能由上帝实施。到了12世纪，随着罗马法研究的复苏，其“君权至上”的法理原则更对原有的“法治传统”形成冲击。’正因为如此，索尔兹伯里的约翰虽然在《政府原理》一著中强调“法律”对王权的限制，但同时也引用罗马法的原则强调，“国王的意志将具有一种决断力量，最恰当的是，在他满意的地方就拥有法律的力量”。(35)法学家格兰维尔在《英王国的法律及习惯》一书中，尽管将“法律”与“习惯”相提并论，并强调英国的“集体立法”传统，但也试图将之与罗马法的“君权至上”原则结合起来。故他指出，“英国的法律虽然未写下来，但无疑应该被称之为法律(因为君主所喜好者即具有法律效力，这本身就是法律)”。(36)正是在这样的情况下，君主的立法活动频繁展开，其作为崇高立法者的形象也逐渐显现，爱德华一世时期就流行着这样的说法，在此之前贵族反对国王的内战中，“当国王亨利被囚禁时，由于法律的统治者和领袖被囚禁，法律本身也被囚禁”。(37)
    如果我们进一步探讨中世纪英国的君主政治，则不难发现，在当时的英国，“王在法下”与“王在法上”的观念和实践往往是相互碰撞与交错的。严酷的政治现实，使“法大于王”的理想常常停留在观念层面，为专横独断的君主所践踏。
    首先来看所谓的“封建法”限制王权的效能。西方不少史家过去一直强调所谓“封建契约”(feudal contract)对于英国“法治传统”的建构意义，从其所谓权利、义务的平等、互动属性出发，强调贵族的抵抗权利与协商诉求，最终限制了王权滑向专制主义。但实际的情况是，在当时，所谓国王与封臣“约定”的相互间的封建权利与义务，其实并没有包含着近代那种“自由”、“平等”的“契约”精神，而是封建等级身份关系的反映。有人就指出，封建法所体现的“并非是完全平等的关系，因为封臣有忠诚和服从等一般义务，而封君则无此类义务”。(38)作为最高“封君”的国王，对其封臣拥有诸多的封建宗主的支配权，这样的权力常常又被其“神命”之君的地位所强化。另一方面，正是“封建法”，使国王依据“宗主”的权力获得了封臣在财政、军役、司法等方面的支持。(39)在英国，由于其封建制度是通过诺曼征服而“舶来”的并通过“自上而下”的方式建立的，其间君主与其封臣之实力的不对称与权益的不平等尤为明显。作为封君的国王在这一关系中所占据的优势地位是他的总封臣们难以望其项背的。此外还必须指出，英王与其总封臣之间的“封建契约”，实际上并非是“书面约定”(paper contract)，而是一种“口头约定”(mouth contract)。迄今为止，在英国尚未发现一份“封建契约”的文本，封臣要向国王尽的封建义务并非是由文字记载下来的。这样的“契约”无疑是模糊的，这就为各自的解释留下了很大的弹性空间，履行什么以及如何履行，最终的决定性因素当然是国王与其封臣之间政治实力的对比。中古英国国王的加冕誓词，几乎都对臣民作出了恪守“祖宗之法”、尊重原有习惯而实施仁政的承诺，这常常被认为包含了封建“契约”的权利、义务关系的精神。但应该看到，当时的英王大多即位于动荡纷争时期，作出承诺以争取贵族支持乃理之所然。一旦君位巩固，则往往打破封建习惯而强化权威，亨利一世以及亨利二世在12世纪的政治集权措施，不仅违背了其在加冕时所作出的政治承诺，而且对封建习惯多有突破与超越，以至于史家将此时的英国王权称为“君主独裁制度”(despotism)或“君主专制制度”(absolutism)。(40)显然，夸大这样的“封建契约”对君主的限制，进而从中揭示“法大于王”，无疑是不妥当的。
    这里涉及对“大宪章”意义的评判。在约翰王末期国王被迫与贵族签订的“大宪章”，可以被看作是封建法的集中表现，它以君主和臣民共同协商的成文法的形式，将原来双方“口头约定”的习惯用条文记录下来，要求君主遵守。如君主违背这一封建法，贵族就可依据“大宪章”进行抵抗。“大宪章”将国王的权力界定下来，形成对国王的约束。但是，这并不意味着国王从此就受到限制。君主制的本质决定了国王总是根据自己的意志来进行统治，以往的习惯、旧制并不能完全扼制国王，反倒是不断地被打破。这就是日后“大宪章”不断被重新颁布的原因。正因为如此，《刘易斯之歌》抱怨国王独裁暴政，按照自己的喜好和意志为政，延揽和重用来自外国的人为廷臣，贬黜忠耿的贵族，并将之作为“叛国者”加以惩罚，“英国人被当做狗那样遭到藐视”。(41)因此，西蒙伯爵高举“复仇”义旗，率众为民众的权利而战，最终在刘易斯之战中击败国王。作者感叹道，“通常说，当国王乐意时，法律也就趋之。但真理却是，只是在国王屈服时，法律才挺立起来”。(42)14世纪初，英王不断地展开对外征伐。战争的负担十分沉重，国王尽一切方式来向臣民征调。贵族在议会中多有抱怨，因此出现了《爱德华三世镜鉴》(Mirror of King Edward III)这一作品，作者署名为帕古拉的威廉(William of Pagula)。该著的主基调是寓国王的权威和尊严于道德和宗教的理论框架中：君主应当崇奉上帝的正义与公正，君主的职位和权威源于他根据上帝的意志来公正行事。他应当受法律限制，以此来证明自己的公正意愿。当君主显得错误时，一定是错误的建议使然，这样的建议应当在国王那里被废除。文中对国王的征调十分不满，并揭露了国王的吏员、法官压价强制购买民间货物的行径。作者愤怒地指出，“我的国王陛下，在某些行为上，您与一个强盗头子一样，带领一拨窃贼和强盗”。“根据普通法，任何人都不应当攫取另一个人的财产，如果所有者不愿意和没有正当理由的话”。(43)君主必须摈除这一违背法律、危害民众的苛政，要知道，“君主的权威依赖于法律的权威”。“虽然应当说在一些地方君王并不被法律支配，然而，根据法律来安排自己的生活对他来说是适用的”。(44)这里叙述的是“应然”的“法治”理想状态，折射的却是“王大于法”的政治现实。而到了14世纪后期，英王理查德二世在实行独裁统治时则公开宣称，法律在自己的口中和胸中，唯有自己“才能够制定和改变王国的法律”。(45)在这样的专制强权下，“法治传统”的理想完全成为可望而不可即的“镜花水月”。