秦汉徒刑（注：许多学者将汉文帝改制前的徒刑称为劳役刑，为论述的方便，本文一概称之为徒刑。）是秦汉法制史研究中的一个重要问题，1978年湖北云梦睡虎地秦简的出土，（注：睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》（简称《秦简》），北京：文物出版社，1978年。）掀起了秦汉徒刑研究的热潮。高恒先生首先对“隶臣妾”进行了探讨，认为“隶臣妾”是一种刑徒名称，其身份相当于“官奴婢”，须终身服役。其后，学界围绕“隶臣妾”的来源、身份展开了热烈的讨论，提出了诸多不同见解。有学者认为，“隶臣妾”仅是一种刑徒，并非“官奴婢”；另有学者认为，“隶臣妾”是奴婢而不是刑徒。徒刑的期限是学界关注的另一个重点，提出了诸如无期、有期、不定期等不同观点。上述讨论无疑具有很高的学术价值，但遗憾的是，由于过多关注徒刑所反映的阶级关系，而忽视了对徒刑本身的研究，即或有之，也多属粗线条的描述，缺乏较为深入细致的分析。（注：关于上述问题的讨论，代表性文章有高恒：《秦律中“隶臣妾”问题的探讨》，《文物》1977年第7期；林剑鸣：《“隶臣妾”辨》，《中国史研究》1980年第2期；高敏：《关于〈秦律〉中的“隶臣妾”问题质疑》，《云梦秦简初探》，郑州：河南人民出版社，1979年；黄展岳：《云梦秦律简论》，《考古学报》1980年第1期；钱大群：《谈“隶臣妾”与秦代的刑罚制度》，《法学研究》1983年第5期；张金光：《关于秦刑徒的几个问题》，《中华文史论丛》1985年第1辑，上海：上海古籍出版社，1985年；栗劲：《秦律通论》，济南：山东人民出版社，1985年，第267-273、277-282页。）吴荣曾先生的《胥靡试探--论战国时的刑徒制》一文则突破了上述局限，对战国时代徒刑制如何取代肉刑制进行了探讨，从而勾勒出当时刑罚制度发展演变的轨迹。（注：吴荣曾：《胥靡试探--论战国时的刑徒制》，《先秦两汉史研究》，北京：中华书局，1995年，第152-155页。）由于资料的局限，有关秦汉徒刑的研究几近题无剩义，难有进展。2001年湖北江陵张家山汉简的公开出版，（注：张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简》（简称《汉简》），北京：文物出版社，2001年。后文所引的《二年律令》均出自于《汉简》，不再出注。）为秦汉徒刑的研究提供了新的资料。笔者不揣浅陋，试图对徒刑内部的等级结构、各等级之间如何衔接以及徒刑和肉刑关系的发展变化等问题进行探讨，不足之处，敬请指教。
    一 徒刑的两个等级
    为以后讨论的方便，今据秦汉简所见，将秦汉徒刑列成下表：
    城旦舂
    鬼薪白粲
    隶臣妾 司寇
    候
    斩 黥 斩 黥 完 系 刑 鬼 刑 耐 隶 耐 司 候
    黥 劓 城 城 城 城 鬼 薪 隶 隶 臣 司 寇
    秦城 城 旦 旦 旦 旦 薪 白 臣 臣 妾 寇
    旦 旦 舂 舂 舂 舂 白 粲 妾 妾
    舂 舂 粲
    斩 黥 完 系 鬼 耐 隶 耐 司
    城 城 城 城 薪 隶 臣 司 寇
    汉旦 旦 旦 旦 白 臣 妾 寇
    舂 舂 舂 舂 粲 妾
    秦及汉初，徒刑名称虽然复杂，但主要有城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇四种，（注：“候”作为一种刑名，在《秦简》中有所反映，但到汉初可能就已经废除，如下文所引的简14，隶臣妾以下提到司寇和庶人，而不及候，汉文帝刑制改革也没有涉及候。）其他各种名称都是这四种徒刑与肉刑、耐刑相结合的产物。四种刑徒由轻到重有一个公认的排列次序：司寇→隶臣妾→鬼薪白粲→城旦舂。这一排列次序主要依据卫宏《汉旧仪》的记载：“秦制……凡有罪，男髡钳为城旦，城旦者，治城也；女为舂，舂者，治米也，皆作五岁；完四岁。鬼薪三岁。鬼薪者，男当为祠祀鬼神，伐山之薪蒸也；女为白粲者，以为祠祀择米也，皆作三岁。罪为司寇，司寇男备守，女为作如司寇，皆作二岁。男为戍罚作，女为复作，皆作一岁到三月。”卫宏明确说其记载的徒刑是秦制，且排列次序的标准是劳役的轻重和徒刑的年限。秦徒刑是否属有期刑，这里暂不讨论，起码就出土的秦简而论，看不出城旦舂与鬼薪白粲有何区别，只是到汉初才确切反映了二者的不同，如鬼薪白粲殴打庶人以上，或有耐罪到完城旦舂罪，要黥为城旦舂。（注：见《二年律令·贼律》、《二年律令·具律》。）对于这种鬼薪白粲比黥城旦舂轻的确切记载，笔者无意否认，但想强调的是，这种区别并非根本性的，二者在诸如赎免、犯罪后的处罚以及享有的权利等诸多方面，表现出来的是同而不是异。
    《秦简》有关鬼薪白粲的资料十分稀少，但这些资料更主要反映了鬼薪白粲与城旦舂的共同之处，如服劳役时，同穿红色囚衣、均戴刑具、都由司寇和隶臣妾监管。（注：参见高恒：《秦律中的刑徒及其刑期问题》，《法学研究》1983年第6期。）又《秦简·法律答问》：“城旦、鬼薪疠，可（何）论？当（迁）疠（迁）所。”则二者患麻风病后，采取了同样处理的方式，都迁往麻风病隔离区。《法律答问》中有一条具体涉及鬼薪白粲与完城旦舂关系的法律条文：
    1.可（何）谓“当刑为鬼薪”？当耐为鬼薪未断，以当刑隶臣及完城旦诬告人，是谓“当刑鬼薪”。
    秦律对于累犯（注：本文累犯系指犯有数罪的罪犯，包括前罪已判又犯新罪或未判罚又犯新罪两种情况，并非现代法律意义上的累犯。现代累犯系指刑罚执行完毕或得到赦免后又故意犯罪的罪犯。由于汉文帝以前为无期刑，因此，现代意义上的累犯在汉文帝以前很少存在。）的判罚分两种情况：如后罪较前罪为重，按后一罪判罚，即重罪吸收轻罪，也就是现代法律中的吸收原则；如后罪较前罪为轻，则不能吸收，为表示惩戒，在前罪的基础上加重处罚，即现代法律中的限制加重原则。（注：《秦简·法律答问》有两个轻罪为重罪吸收的例子：1.“当耐司寇而以耐隶臣诬人，可（何）论？当耐为隶臣。”2.“完城旦，以黥城旦诬人，可（何）论？当黥。”耐司寇轻于耐隶臣，完城旦轻于黥城旦，所以分别被后者吸收。另有限制加重的例子：“当耐为隶臣，以司寇诬人，可（何）论？当耐为隶臣，有（又）毄（系）城旦六岁。”司寇轻于隶臣，所以不能吸收隶臣，对罪犯在原刑隶臣的基础上，根据限制加重原则，又处以系城旦六岁的附加刑。）此简中的耐鬼薪没有被完城旦吸收，似乎反映完城旦并不比耐鬼薪处罚更重。当然，这里情况比较复杂，因为罪犯是以刑隶臣和完城旦两条罪诬告人，两条罪相加，肯定超过了耐鬼薪。但是，对罪犯判两种徒刑显然不符合实际，所以在耐鬼薪白粲的基础上加判肉刑。总之，通过这条资料，很难得出完城旦比鬼薪白粲重的结论。
    《汉简》有关鬼薪白粲的法律条文比较丰富，这些条文在许多方面将鬼薪白粲与完城旦舂相提并论，甚至使人怀疑，鬼薪白粲与完城旦舂究竟有多少区别？鬼薪白粲在汉律中有没有存在的价值？
    首先，鬼薪白粲与城旦舂在权利方面受到同样限制，二者之间没有任何区别。《二年律令·告律》：
    2.年未盈十岁及毄（系）者、城旦舂、鬼薪白粲告人，皆勿听。
    “诬告”为“告人”之一种，如果所告与具体情况不合，而且控告者出于故意，则为“诬告”；如属于过失，则为“告不审”。按简1，鬼薪在秦代有“告人”的权利，这不同于汉初。由于简1系对“刑鬼薪”概念的法律解释，所以没有涉及城旦舂。但在秦代城旦舂既与鬼薪白粲有诸多相同之处，想必也享有告人的权利。按简2，到汉代初年，无论鬼薪白粲，还是城旦舂，都已经失去了“告人”的权利，这是汉政府对秦律的改置。十岁以下在汉初是一个特殊的主体，由于未达到刑事责任年龄，犯罪时可得到减免，但是，其权利也受到诸多限制，除不能告人外，也不能为犯罪的家人要求重审案件。（注：见《二年律令·具律》、《二年律令·贼律》。）“系者”即待决犯，由于其应受何种处罚尚未确定，因此也不具有告人权。城旦舂、鬼薪白粲和这些人一样被剥夺了告人权。仅就告人权利而言，较之秦代，汉初法律拉大了不同层次的罪犯即鬼薪白粲以上与隶臣妾以下之间的距离，但城旦舂、鬼薪白粲两者的共同之处却显而易见。另外，鬼薪白粲与城旦舂一样，其人身权得不到保护，主管官吏将其殴打，在保证期内伤重致死，主管官吏只受到赎死的处罚。（注：见《二年律令·具律》、《二年律令·贼律》。）